Sentencia CIVIL Nº 308/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1141/2019 de 13 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Dª. DOLORES RUÍZ JIMÉNEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 1.141/2019 .

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 8 DE MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.148/2018.

S E N T E N C I A Nº 308/21

Málaga, trece de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto los recursos de apelación interpuestos los demandantes, don Mateo y doña Paloma, representados por la procuradora doña Mónica Calleja Pérez, defendidos por el letrado don Jorge José Medialdea Cuevas, y por las entidades demandadas, Banco Santander S.A., representado por el procurador don Pedro Ballenilla Ros, defendido por el letrado don Santiago Souvirón de la Marcorra y Cajamar Caja Rural SCC, representada por la procuradora doña María del Mar Conejo Doblado, defendido por la letrada doña María Teresa Berenguer Samper.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga dictó sentencia el 25 de junio de 2019, en el procedimiento ordinario 1.148/2018, con el fallo siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Mateo Y DOÑA Paloma contra BANCO DE SANTANDER Y CAJAMAR debo condenar y condeno a Banco de Santander a abonar a los actores a cantidad de 48.222,50 euros y a Cajamar a abonar a los actores la cantidad de 3504 euros.

Dichas cantidades devengaran el interes legal desde la fecha de la primera reclamación realizada a la entidad demandada incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion.

Imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 27 de abril de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen, tanto los demandantes con las entidades demandadas recurso de apelación frente a la sentencia que ha estimado la demanda formulada por don Mateo y doña Paloma frente a Banco Santander S.A. y Cajamar Caja Rural S.C.C., en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de vivienda amparadas por la Ley 57/1968, condenando a Banco Santander S.A. al pago de 48.222,50 euros y a Cajamar Caja Rural S.C.C. 3.504 euros, más intereses legales desde la primera reclamación efectuada a los demandados, a los que impone las costas procesales.

Los demandantes discrepan del pronunciamiento que fija el 'dies a quo', a los efectos del cómputo de intereses, en la primera reclamación formulada a las entidades demandadas, alegando infracción de los arts. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/1968, en relación con la disposición adicional de la LOE y de la doctrina jurisprudencial.

Banco Santander S.A. alega los motivos siguientes: 1) infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 en relación con el art. 1.281CC y de la doctrina del Tribunal Supremo al no cubrir la póliza general otorgada en su día por Banco de Andalucía la promoción en la que se integra la vivienda adquirida por los demandantes, 2) infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 en relación con los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para declarar la responsabilidad de Banco Santander S.A., 3) infracción del art. 59 de la Ley Concursal en relación con los arts. 1.826 y 1.838CC respecto de la condena al pago de intereses dada la situación concursal de la promotora, y 4) infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

Cajamar Caja Rural S.C.C. alega los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba sobre el supuesto ingreso efectuado por los compradores de 3.004 euros, imposibilidad de conocer que se trataba de un pago regulado por la Ley 57/69, 2) nula capacidad de control de dichos ingresos, y 3) inaplicación de la Ley 57/68 por no acreditar los demandantes la adquisición de la vivienda para destinarla a residencia permanente o temporal.

SEGUNDO.-Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

I.- Don Mateo y doña Paloma formularon demanda de procedimiento ordinario frente a Banco Santander S.A. y Cajamar Caja Rural S.C.C., alegando en síntesis que el 31 de febrero de 2003 concertaron contrato privado de compraventa sobre la vivienda ubicada en la planta NUM000, letra NUM001, del EDIFICIO000, Promoción Hipodromo de Mijas, abonando a cuenta del precio 48.222,50 euros en una cuenta aperturada por Aifos en Banco Popular Español S.A. y 3.504 euros en otra cuenta aperturada en Cajamar, sin que la vivienda fuera entregada. La entidad promotora fue declarada en concurso de acreedores, declarando el juzgado que lo tramita la resolución universal de los contratos de compraventa, por lo que solicitaba el dictado de sentencia que, con carácter principal condenase a Banco Santander S.A. al pago de 48.222,50 euros y a Cajamar al pago de 3.504 euros, y subsidiariamente la condena de Banco Popular Español S.A. al pago de 51.226,50 euros en virtud a la línea de avales otorgada, en ambos casos más los intereses legales previstos en la Ley 57/68, con imposición de costas.

II.- Las entidades demandadas se opusieron a dichas pretensiones. Rechazaron la aplicación de la Ley 57/68 al negar a los demandantes la condición de consumidores, y su legitimación pasiva 'ad causam', al no quedar acreditados los pagos, sin que financiaran la promoción ni otorgaran avales, siendo ajenas al contrato de compraventa. Banco Popular Español S.A. añadía la prescripción de la acción y la caducidad del aval, invocando la doctrina del retraso desleal, y la limitación del día inicial para el cómputo de intereses a la primera reclamación formulada, y Cajamar la imposibilidad de control de las cantidades ingresadas en cuenta aperturada por la promotora, caso de que quedaran acreditados.

III.- La sentencia ha estimado parcialmente la demanda. La magistrada de instancia rechaza la consideración de inversionistas de los demandantes por las razones expuestas en los párrafos octavo y noveno del fundamento de derecho segundo:

' En el presente supuesto los actores son personas fisicas sin que exista ninguna prueba ni indicio de que tuvieran intención inversora y no de residencia como se mantiene en la demanda. Mas la parte demandada cuestiona que adquirieran la vivienda para su uso y residencia sin que se haya practicado ninguna prueba al respecto.

En base a lo establecido en el articulo 217 de la LECentendemos que es carga de la prueba de la parte que alega el carácter inversionista del comprador en el supuesto de tratarse de persona física cuya actividad no consta tenga ninguna relación con la inversión o especulación de fincas' (sic).

Acoge la prentensión principal en los tres últimos párrafos del fundamento de derecho segundo, del tenor literal siguiente:

' La responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 57/968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino del deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas. Se trata, pues, no de un problema de carga de la prueba ni de valoración probatoria de documentos, sino de valoración jurídica de la responsabilidad del banco.

En el supuesto de autos consta de los documentos aportados por la actora y la contestación de la Administracion Concursal de Aifos al oficio remitido por este Juzgado los ingresos realizados por los actores en cuentas titularidad de la promotora en las entidades demandadas. Ingresos de los que entendemos que las entidades bancarias sabían o podían saber provenian de compradores de vivienda,dado que era conocida la actividad promotora de Aifos y la obligación de control por parte de la entidad bancaria de los ingresos extranjeros y de las operaciones de descuento de letras de cambio.

Por lo que entendemos que en el supuesto de autos según la doctrina expuesta la entidad demandada incurrió en responsabilidad en cuanto al control sobre el ingreso de anticipo del precio realizado por los actores, compradores'.

Condena a las entidades demandadas al pago de 51.226,50 euros correspondiendo a Banco Popular Español, hoy Banco Santander S.A. 48.222,50 euros, y a Cajamar 3.504 euros, más los intereses de dichas cantidades desde la primera reclamación, imponiendo a las entidades demandadas las costas procesales, dada la estimación sustancial de la demanda (fundamento de derecho tercero).

TERCERO.-Todas las partes discrepan, por razones distintas, de los pronunciamientos de la sentencia.

1.- Recurso interpuesto por Cajamar Caja Rural S.C.C.

Alteramos en orden expositivo, pues de prosperar el tercer motivo el pronunciamiento coherente sería la íntegra desestimación de la demanda.

- Tercer motivo, inaplicación de la Ley 57/68 por no acreditar los demandantes la adquisición de la vivienda para destinarla a residencia permanente o temporal.

En el desarrollo argumental del motivo reitera la entidad recurrente que los demandantes no han acreditado que la vivienda adquirida fuera destinada a residencia permanente o temporal, pese a ser carga probatoria que les incumbía ( art. 217LEC), lo que impide aplicar la Ley 57/1968.

El motivo se desestima, compartiendo la Sala los razonamientos de la magistrada de instancia.

Añadimos que la Exposición de Motivos de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, justifica su promulgación por la necesidad de garantizar, tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda, como su devolución, en el supuesto de que ésta no se lleve a cabo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley, las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, tras la modificación operada por la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El art. 3 dispone que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda, sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual (actualmente el interés legal), o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Finalmente, el art. 7 califica como irrenunciables los derechos que la referida Ley otorga a los adquirentes de viviendas.

Los términos de la Ley 57/68 son claros y terminantes: la garantía que establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos por su alquiler o venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

No es cierto que, como alega la recurrente, corresponda a los demandantes acreditar, por aplicación del art. 217LEC, el destino de la vivienda adquirida a , pues como indica la sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de enero de 2018, citada por la sentencia de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 8 de abril de 2019,

'corresponde a la entidad demandada acreditar, siquiera de forma indiciaria, hecho obstativo, que concurre en los compradores la condición de inversionistas, sin que baste con alegarlo, sino que debe aportar elementos que lo acrediten'.

La Sala comparte dicho criterio, pues tratándose de un hecho obstativo a la pretensión ejercitada por los demandantes, es carga probatoria de la parte alega la exclusión de la Ley 57/68, y ninguna prueba se ha practicado al efecto.

Examinando el contrato de compraventa, hemos de concluir que los compradores son personas físicas que adquieren una vivienda en una promoción proyectada en el municipio de Mijas, zona turística de la provincia de Málaga, sin que exista dato alguno que permita deducir finalidad inversora o especulativa; de hecho, desde su adquisición sobre plano hasta que se produjo la resolución del contrato por el juzgado de lo Mercantil no consta ningún intento de venta, a lo que hemos de añadir que, en la estipulación sexta del contrato, la parte vendedora sometió expresamente el contrato a la Ley 57/1968, y aunque ello no es relevante a los efectos de imputación de responsabilidad a las entidades avalistas, es un injdicio de que los demandantes tienen la consideración de consumidores, remitiéndonos a nuestra sentencia de 2 de octubre de 2018 (recurso 568/17), reiterada en la posterior de 22 de octubre de 2019 (recurso 253/2018):

'constando en el contrato expresamente que la devolución de las cantidades entregadas a cuenta se sujetaba a lo establecido en dicha legislación, incumbía a la demandada apelante acreditar que la adquisición de la vivienda tenía como finalidad destinarla a una actividad empresarial o con propósito inversor, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender, siendo el caso que no se señala prueba directa o indicio del que se desprenda tal cosa'.

En definitiva, no existe prueba alguna, ni tan siquiera indicio que permita concluir la finalidad especulativa que alega la entidad recurrente, lo que implica confirmar el pronunciamiento recurrido.

- Motivos primero y segundo, error en la valoración de la prueba sobre el supuesto ingreso efectuado por los compradores de 3.004 euros, imposibilidad de conocer que se trataba de un pago regulado por la Ley 57/69, y 2) nula capacidad de control de dichos ingresos.

Cuestiona la entidad recurrente los ingresos efectuados por los demandantes y que lo fueran en concepto de anticipos a cuenta, ya que no queda acreditado quién los realizó, lo que le impidió identificarlos a los efectos previstos en la Ley 57/1968, teniendo en cuenta que era ajena a la reación contractual entre promotora y compradores, siendo nula su capacidad de control al efecto.

Los motivos han de ser estimados.

Han quedado acreditados los ingresos efectuados en la cuenta que la promotora tenía aperturada en Cajamar por el informe emitido por la administración concursal, pero ello no implica atribuir responsabilidad a dicha entidad.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre los criterios de imputación de responsabilidad establecidos por la Ley 57/1968. En nuestra sentencias de 23 de julio de 2020 (recurso 356/2019) decíamos lo siguiente:

' La jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía'.

La reclamación frente a Cajamar Caja Rural S.C.C. lo es en virtud de lo dispuesto en el art. 1.2 de la citada Ley, como relatan los demandantes en el escrito de demanda, imputándole responsabilidad por culpa in vigilando al admitir depósitos en la cuenta de la que era titular la promotora sin cumplir las exigencias impuestas por dicho precepto; de hecho únicamente le afecta la petición principal de la demanda, la condena al pago de 3.004 euros por dos ingresos efectuados en una cuenta aperturada por Aifos, cada uno por importe de 1.502 euros, sin que le impute responsabilidad por haber otorgado avales generales (que fundamenta el pedimento subsidiario, dirigido exclusivamenre frente a Banco Santander S.A.), o aval individual, por lo que cobra especial relevancia el control de la entidad bancaria respecto de la finalidad de los ingresos, pues como dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de septiembre de 2017,

'El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre, 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, y 420/2016, de 24 de junio)'.

Los dos ingresos a cuenta del precio de la vivienda adquirida por los demandantes, por importe cada uno de 1.502 euros, fueron realizados por una agencia intermediaria denominada 'Palmera Properties', como expresamente se reconoce en la demanda, siendo dos pagos esporádicos, lo que impedía su control, y lo más importante, identificarlos como pagosa cuenta del precio de compraventa de una vivienda, pues nada se indicó al respecto, remitiéndonos a la sentencia del Tribunal Supremo 59/2021, de 8 de febrero, que excluye la responsabilidad, a los efectos previstos en el art. 1-2.ª de la Ley 57/68, de la entidad de crédito que no consta conociera los ingresos efectuados a cuenta de la promotora por una sociedad limitada, por las razones siguientes:

'[...] al resolver recursos que guardan con el presente una semejanza sustancial, la jurisprudencia ha declarado que no incurre en responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 la entidad de crédito que no consta conociera los anticipos de los compradores por tratarse de ingresos hechos no por los compradores ni por la entidad promotora, sino por una sociedad mercantil ( sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, 411/2019, de 9 de julio, 623/2019, de 20 de noviembre, 644/2019, de 27 de noviembre, 147/2020, de 4 de marzo, 189/2020, de 19 de mayo, 406/2020, de 7 de julio, 453/2020, de 23 de julio, y 479/2020, de 21 de septiembre).

En las referidas sentencias, además de reiterarse que la responsabilidad de las entidades de crédito fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor (aunque ninguna sea la indicada en el contrato), siendo lo relevante si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, citada por la referida sentencia 479/2020), también se argumentaba, valorando circunstancias muy similares a las del presente caso, que al no ser la responsabilidad legal de la entidad receptora una responsabilidad 'a todo trance, a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador', sino 'una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley', esta no ampara 'a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta'.

3.ª) Esta última jurisprudencia sobre los ingresos hechos por una sociedad mercantil es la pertinente al caso, pues aunque los argumentos de la sentencia recurrida para absolver a Bankia (no haber financiado la promoción, no ser avalista y no conocer los contratos de compraventa celebrados por la promotora) no sean adecuados para decidir sobre su responsabilidad con arreglo al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, lo cierto es que el ingreso de la cantidad de 74.896 euros en Bankia se hizo mediante una transferencia ordenada no por los compradores demandantes sino por una sociedad mercantil, y no 'con la indicación de los Sres. David', como la sentencia recurrida valora o enjuicia el texto de la orden de transferencia (doc. 18 de la demanda), sino con el texto 'Los Llanos del Peral tipo Villa Carmen A NR NUM002. David NUM003', manifiestamente insuficiente para concluir que Bankia quedaba obligada a indagar si estaba aceptando, sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada, el anticipo de un comprador protegido por la Ley 57/1968'.

La anterior doctrina es aplicable al presente supuesto, pues insistimos, dos pagos puntuales realizados por una entidad (no por los compradores) sin indicación del concepto impedía a Cajamar conocer su origen y destino, teniendo en cuenta que Cajamar no otorgó avales, colectivos o individuales y que podían ser consecuencia de relaciones comerciales mantenidas entre la promotora y Palmera Properties ajenas a una compraventa de vivienda, por lo que procede revocar el pronunciamiento recurrido, liberando a Cajamar Caja Rural S.C.C. de los pedimentos formulados en su contra.

2.- Recurso interpuesto por Banco Santander S.A.

- Motivos primero y segundo, infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 en relación con el art. 1.281 CCy de la doctrina del Tribunal Supremo al no cubrir la póliza general otorgada en su día por Banco de Andalucía la promoción en la que se integra la vivienda adquirida por los demandantes, e infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 en relación con los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para declarar la responsabilidad de Banco Santander S.A.

Ambos motivos se analizan conjuntamente al combatir el pronunciamiento que acoge el pedimento principal de la demanda, en el que los demandantes solicitaban la condena de las demandadas al pago de 51.226,50 euros, 'que fueron percibidas por la vendedora en cuenta corriente o especial titularizadas en ambas entidades financieras demandadas' (sic), si bien limita la cantidad correspondiente a Banco Popular Español S.A. a 48.222,50 euros cantidad que es la que percibió sin adoptar medida algguna de control sobre su origen y destino.

Alega la entidad recurrente en su desarrollo argumental que ni Banco Popular Español S.A. ni ninguna otra entidad bancaria que actualmente engloba Banco Santander S.A. otorgaron aval colectivo que amparara la promoción en que se ubicaba la vivienda adquirida por los demandantes, ni avales individuales, no existiendo documento alguno que le vincule con los ingresos efectuados por los mismos en efectivo o mediante efectos mercantiles, ni prueba alguna que acredite que Banco de Andalucía conociera el contrato entre Aifos y los demandantes, que hubiera descontado los efectos conociendo que instrumentaban pagos a cuenta del precio y que se hubieran producidos pagos en cuentas aperturadas por Aifos en otras entidades bancarias.

Los motivos se han de ser estimados.

Es hecho acreditado (documento número 8 de la demanda) que el 18 de mayo de 2006 Banco de Andalucía S.A. otorgó una póliza de garantía a la entidad Aifos, en la que reconocía que 'tiene prestada o prestará ante distintos compradores de las viviendas (en lo sucesivo el/los afianzado/s), y en favor de la acreditada, las fianzas y avales que dicha Sociedad solicite y el Banco acuerde concederle, conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de Julio, en relación con la número 38/99 de 5 noviembre, hasta un límite máximo de 1.000.000 euros (UN MILLON DE EUROS), en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. y no le sea expedida la oportuna cédula de habitabilidad'.

Como ha dicho esta Sala, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2020 (recurso 459/2019), ' Se trata de un documento redactado por la propia entidad avalista por lo que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dicho contrato sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propia entidad. Consta además en autos que sí se emitieron avales individuales para otros compradores de la misma promoción. Y la expedición de dicha póliza garantiza sin más las cantidades entregadas a cuenta por el comprador sin que sea necesario que dichas cantidades fueran ingresadas en cuentas de la promotora en la entidad demandada'.

La primera consecuencia que extraemos es que sí existía póliza general, ahora bien, la acción, principal, estimada en la sentencia se sustenta en el art. 1.2ª de la Ley 57/68, sin que los demandantes la hayan impugnado para la eventualidad de que prosperasen los recursos interpuestos por las entidades demandadas solicitando la estimación del pedimento subsidiario, la responsabilidad imputada a Banco Santander S.A. en virtud de esa póliza colectiva otorgada por Banco de Andalucía S.A., lo que impide a la Sala pronunciarse al respecto dadas las limitaciones impuestas para el recurso de apelación por el art. 456LEC, ya que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que son exponente las sentencias de 12 de mayo de 2006, 1 de diciembre de 2006 y 21 de junio de 2007, que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente (tantum devolutum quantum apellatum), y aquellas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( sentencia de 10 de marzo de 2003).

Por tanto, lo que debe dilucidar la Sala es si puede imputarse responsabilidad a Banco Santander S.A., como sucesora de Banco Popular español S.A., al no haber desplegado la diligencia exigible para controlar el origen de los dos ingresos efectuados en la cuenta aperturada por Aifos en Banco Popular Español S.A., y la respuesta ha de ser la misma que la dada a los dos motivos del recurso interpuesto por Cajamar Caja Rural S.C.C. que han sido estimados, pues también en este caso se trata de dos ingresos esporádicos, uno en efectivo y otro mediante un efecto cambiario, realizados por una sociedad, Palmera Properties, sin indicación del concepto en que se efectuaban, remitiéndonos a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo 59/2021, de 8 de febrero, citada para dar respuesta a los motivos del recurso interpuesto por Cajamar Caja Rural S.C.C., lo que implica revocar el pronunciamiento de condena respecto de Banco Santander S.A.

- Motivo tercero, infracción del art. 59 de la Ley Concursalen relación con los arts. 1.826y 1.838 CCrespecto de la condena al pago de intereses dada la situación concursal de la promotora

El motivo introduce un hecho nuevo que no fue objeto de controversia en la instancia, pues lo que alegó la entidad recurrente fue la fijación del 'dies a quo' para el cómputo de intereses desde la primera reclamación que le formularon los demandantes (que ha sido acogido por la sentencia recurrida); en ningún caso la limitación del pago de intereses dada la situación concursal de la promotora, cuestión que queda extramuros del recurso de apelación, pues aunque el Tribunal de segundo grado puede conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no se trata de un nuevo juicio, ya que queda circunscrito a los hechos y fundamentos de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas (sentencias de 23 de junio de 1948, 16 de junio de 1976, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).

En cualquier caso el motivo, al igual que el cuarto, que denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el retraso desleal, han perdido relevancia jurídica, dada la estimación de los dos primeros motivos del recurso.

3.- Recurso interpuesto por los demandantes.

Articulado en un solo motivo, denuncian los recurrentes infracción de los arts. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/1968, en relación con la disposición adicional de la LOE y de la doctrina jurisprudencial respecto del 'dies a quo' para el cómputo de los intereses legales a que han sido condenadas las entidades demandadas.

Aunque el motivo ha perdido interés jurídico dada la estimación de los recursos interpuestos por Cajamar Caja Rural S.C.C. y Banco Santander S.A., hemos de precisar que habría prosperado, lo que resulta relevante para no imponer a los recurrentes las costas devengadas por el mismo, pues la sentencia de esta Sección de la Audiencia que cita la magistrada de instancia para fundamentar su decisión sobre los intereses de demora refleja un criterio que ha sido superado atendiendo a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, contenida, entre otras muchas en las sentencias de 20 de noviembre 177/2020, 353/2019 (de Pleno) y 355/2019, ambas de 25 de junio, 622/2019, de 18 de mayo, 161/2020, de 10 de marzo, 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12 de julio, 420/2017, de 4 de julio), según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3) y la disposición adicional primera de la LOE en su redacción aplicable se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios

CUARTO.-En definitiva, procede revocar la sentencia dictada en la instancia, que queda sin efecto, y en su lugar, desestimar la demanda formulada frente a Banco Santander S.A. y Cajamar Caja Rural S.C.C., liberando a dichas entidades de los pedimentos formulados en su contra, imponiendo a los demandantes las costas devengadas en la instancia ( art. 394LEC), sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por los recursos interpuestos ( art. 398LEC), devolviendo a los recurrentes los depósitos constituidos para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando los recursos de apelación interpuestos por los procuradores don Pedro Ballenilla Ros y doña María del Mar Conejo Doblado, respectivamente en representación de Banco Santander S.A. y Cajamar Caja Rural SCC, frente a la sentencia dictada el 25 de junio de 2019 por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga, en el procedimiento ordinario 1.148/2018, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar, desestimar la demanda formulada por la representación procesal de don Mateo y doña Paloma frente a Banco Santander S.A. y Cajamar Caja Rural S.C.C., liberando a dichas entidades de los pedimentos formulados en su contra, imponiendo a los demandantes las costas devengadas en la instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas por los recursos.

Devuélvanse a los recurrentes los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'