Sentencia CIVIL Nº 308/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1455/2021 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 308

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Doña. Mónica Carvia Ponsaille

Doña Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a dieciséis de marzo de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 267 del año 2020, por el Juzgado de Primera Instancia de Baeza, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1455 del año 2021, a instancia de D. Pedro Miguel, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Fernando de la Poza Ruiz y defendido por el Letrado D. Gonzalo Megias Almagro; contra D. Luis Andrés, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora D. Luis Piñar Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Juan Muñoz Alonso.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Baeza, con fecha 25/06/2021

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por DON Pedro Miguel, representado por el Procurador Sr Don Fernando de la Poza Ruiz, contra DON Luis Andrés, representado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Piñar Gutierrez DEBO CONDENAR Y CONDENO al referido demandado a que abone al actor la cantidad de 5.034,93 euros, mas los intereses legales que correspondan en la forma que se ha establecido en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

Debo condenar al demandado al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº de , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16/03/2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimando sustancialmente la demanda, condena al demandado a abonar al actor la cantidad de 5.043,93 € de un total de 5.834,93 €, en concepto de rentas y gastos de suministro así como la indemnización de 800 € a virtud de la cláusula penal incorporada al contrato de arrendamiento de vivienda suscrito entre las partes el 1-2-19, con una duración anual, hasta el 1-2-20, y una renta mensual de 400 €, se alza la representación procesal del demandado esgrimiendo como motivo aun no nominándolo, la existencia de error en la valoración de la documental aportada, única habida en la instancia, sobre cuya base impugna las varias partidas objeto de la reclamación, argumentando que dicha deuda es inexistente en base a cuatro motivos: 1.- la compensación de las mensualidades con las nóminas devengadas por el demandado por su situación de incapacidad temporal; 2.- El pacto verbal existente entre las partes por el que se dispensaba al Sr. Luis Andrés de abonar las rentas y suministros desde la mensualidad de julio de 2.019 en adelante, por la referida situación de incapacidad laboral a consecuencia de un accidente sufrido en los almacenes de la mercantil de la que el actor es titular el 27-2-19, que se dejó sin efecto unilateralmente a raíz de la demanda laboral que le fue interpuesta por reiterados incumplimientos del empleador; 3.- No haber reducido el pago de los recibos de suministro eléctrico por el periodo comprendido entre el 7-1-19 y el 5-3-19, por importe de 119,15 €, así como el recibo de agua por importe de 61,17 € y para el periodo que va desde el 19-11-18 al 19-2-19, pese a haber tomado posesión de la vivienda el 1- 2-19, razón por la que prorrateando dichos periodos por el tiempo en que realmente disfrutó de tales suministros debieron reducírsele tales facturas en 85,40 €; 4.- Califica la penalización incluida en la estipulación 7ª del contrato de nula por abusiva, aduciendo además no haber existido incumplimiento alguno por haber puesto la vivienda a disposición del actor al salir de la misma el 28-1-20 y remitir las llaves mediante carta a través del servicio de Correos el 31-1-20, sin que pueda perjudicarle que fuese recogida por el actor el 11-3-20; 5.- Finalmente, impugna el pronunciamiento por el que se le imponen las costas del proceso, al entender que la estimación de la demanda no debió considerarse sustancial sino parcial al superar la cantidad no reconocida el 12%.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto de discusión en esta alzada con la misma amplitud que en la instancia, denunciada que ha sido la existencia de un error de valoración de la prueba y partiendo con carácter general, de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17, 10-7-19 o 8-9-21, entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no concurren en esta litis, en la que al margen del resultado de la prueba practicada el apelante trata de hacer supuesto de la cuestión, debiendo compartir esta Sala dicha valoración por su corrección.

Efectivamente, en primer término y por lo que se refiere a la compensación en la que se insiste, de las rentas de los meses de junio y julio con la nómina por IT que el apelante cobraba de la empresa Plantas Medicinales de Andalucía S.L., del resultado de la prueba documental aportada, se ha de estimar acreditado precisamente lo contrario.

En un inicio, pudiera existir ese intento de compensación por la empresa referida pese a que el titular de la vivienda es el apelado con carácter ganancial según la Nota Simple del Registro de la Propiedad de Baeza -doc. nº 1 demanda- pues así resultaría de los docs. nº 1 y 2 de la contestación, así como de los correos electrónicos intercambiados con la Inspección Provincial de Trabajo, en los que tras denunciar el apelante -doc. nº 9-, que la empresa le había abonado de menos por la IT, que en junio fueron 198,78 € -con el resto, 533,74 € se pretendía la compensación según doc. nº 1 contestación-, solicitando que fuese la Mutua Fremat la que le abonara directamente la IT, comunicaba en correo de 5-8-19, que a dicha fecha no le han abonado el resto que le debían del mes de junio, por el que se había presentado una conciliación y tampoco le habían abonado el mes de julio, lo que se reitera en correos posteriores de 7-8-19 y 3-9-19, y es así que en los correos también requeridos por la Inspección a la empresa, concretamente los remitidos con fecha 23 y 24-10-19, la misma admite que en junio y julio se le cobró la renta y suministros de la vivienda, compensándolos en la nómina.

No obstante, igualmente aporta el demandado, entrando en abierta contradicción con su motivo de oposición, la demanda de fecha 26-8-19 presentada ante el Juzgado de lo Social, en la que se reclama el importe de la nómina del mes de junio no abonada por importe de 533,74 €, manifestando que se le abonaron en metálico sólo 198,78 €, así como otras nóminas anteriores -doc. nº 4-, así como que el mes de julio sí se le había sido abonado en su totalidad, aunque con retraso de 7 días el 7-8-19, en la misma reclamaba un total de 1.812,41 €. Pues bien, en el acto del juicio, se aportó de contrario el acuerdo transaccional de fecha 18-12-20 alcanzado por las partes, por el que se abona justamente la cantidad reclamada al demandado -se aporta además justificante de su abono-, pidiendo su letrado el archivo del expediente por satisfacción extraprocesal, que fue acordado por Decreto el 27-1-21.

Habrá de concluirse pues, no existió la compensación en la que se insiste y tampoco se acredita por el apelante demandado, la existencia de pacto o acuerdo verbal alguno por el que se le dispensaba del pago de la renta y suministros de la vivienda desde el mes de julio por razón de su situación de IT a raíz del accidente sufrido; ninguna prueba se aporta para justificar tal extremo, es más, en el acto del juicio se limitó a dar por reproducida la documental aportada sin ni siquiera se solicitar el interrogatorio del actor a dicho fin, luego recayendo sobre el mismo la obligación de tal motivo de oposición en cuanto que impediría la reclamación de la deuda, también dicho motivo habrá de ser desestimado.

En lo que se refiere al exceso de 85,40 € cobrado indebidamente en concepto de suministros de luz y agua de la vivienda, de un total reclamado de 1.034,93 €, el pacto Tercero del contrato de arrendamiento -doc. nº 1 demanda- establece que los mismos serán de cargo del arrendatario y se aportan como docs. nº 11 a 21 los recibos de luz y agua no abonados desde el girado en marzo de 2.019 hasta el mes de enero de 2.020, y si bien en la contestación de la demanda se ponía de manifiesto ese cobro de más, es ahora en el escrito de apelación en el que se concreta su importe tras hacer el prorrateo del periodo al que refieren las facturas por los días que estuvo en posesión de la vivienda a virtud del contrato de arrendamiento.

No obstante, tratándose de las primeras facturas giradas durante el año que se pactó de arrendamiento, no consta que se hiciese reclamación alguna del supuesto exceso hasta mucho después, ya al contestar a la demanda en la presente litis, y si comparamos el importe y consumo de la factura de la luz de marzo, 119,15 € y 276 kw/h -doc. nº 11 demanda-, con el resto de las aportadas, por ejemplo de mayo -doc. nº 13-, que asciende a 152,41 € y 388 kw/h, en otras es superior, podremos concluir que el consumo fue proporcional al tiempo en que el apelante ocupó la vivienda, aunque el mismo fuese inferior en 29 días del primer periodo facturado tras el arrendamiento; y lo mismo ocurre con los recibos de agua, la facturación que se considera excesiva, tiene un importe de 67,17 € y un consumo de 11 m3 -doc. nº 12- y la emitida el mes de mayo asciende a 87,18 € y un consumo de 30 m3 -doc. nº 14-, esto es la primera se facturó por 1/3 de la segunda y el demandado ocupó la vivienda 19 días del total periodo de 3 meses.

Se podría concluir por tanto y así debió ser para poder ocuparla el demandado, que la vivienda estaba desocupada antes de la firma del contrato, sin existir consumo alguno, devengándose sólo el fijo contratado y las tasas correspondientes, luego no se puede mantener que ha habido enriquecimiento alguno por el arrendador.

TERCERO.-Mención aparte merece la impugnación de la cantidad de 800 € a la que se condena aun moderando la cláusula penal establecida en el pacto Séptimo del contrato, según el cual caso de no entregar la finca en la fecha indicada al término del plazo contractual '...el arrendatario deberá abonar,...en concepto de cláusula penal, una cantidad igual al duplo del precio contratado, por cada periodo de tiempo igual o fracción del mismo que transcurra, hasta obtener el propietario la libre posesión'.

Los motivos de oposición son dos: la nulidad de la misma por abusiva y desproporcionada y la improcedencia de su aplicación por interpretar que la vivienda fue entregada al término del arriendo.

Para dar respuesta al primero de los argumentos, traeremos a colación la STS, Civil sección 1 del 10 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4557/2021), que resuelve la procedencia de la moderación de cláusula penal establecida en contrato de arrendamiento de local de negocio, en la que se imponía al arrendatario el importe de 500 € por cada día que se mantuviese en el local sin entregarlo al término del contrato, concluyendo la improcedencia de la moderación acordada en la instancia.

Dicha sentencia, con remisión a la STS nº 530/16, Pleno, 13-09-2016 (rec. 647/2014), que a su vez cita, las sentencias 366/2015, de 18 de junio, 196/2015, de 17 de abril, 999/2011, de 17 de enero de 2012, 615/2012, de 23 de octubre, 688/2013, de 20 de noviembre y demás mencionadas por las tres primeras) declara que:

a) El mandato del art. 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que, en los demás casos, la jurisprudencia, respetando la potencialidad creadora de los contratantes ( art. 1255 CC) y el efecto vinculante de la 'lex privata' ( art 1091 CC): 'pacta sunt servanda', rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

b) La moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del art. 1154 CC no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido.

c) En relación, concretamente, con las cláusulas penales denominadas 'moratorias': (i) el art. 1154 CC solo autoriza la moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad; (ii) el art. 1154 prevé la moderación con carácter imperativo para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria; y (iii) la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata.

d) En materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del art. 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado.

e) Por último, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente art. 1154 CC permitiendo al juez modificar equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido, la sala debe mantener la jurisprudencia reseñada, sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia que prevé el artículo 1103 in fine CC, tesis que ha sido rechazada por la sala expresamente.

Y por lo que se refiere a las consideraciones complementarias de la Sentencia del Pleno en que apoya su argumentación, sigue transcribiendo aquella en los siguientes apartados:

7.1 La primera de ellas se realiza desde la perspectiva ex ante, propia del juicio de validez de las cláusulas penales, y se proyecta sobre las que tienen función coercitiva, sancionadora o punitiva, cuya posible estipulación es claro para la sala que está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el art. 1255 CC establece, por lo que pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público y no solo por su carácter 'opresivo' o 'usurario', sino también cuando el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.

Pues bien, en relación con este último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, la sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez, al considerar evidente que ninguna relación tiene con lo dispuesto en el art. 1154 CC y, por lo tanto, que no puede oponerse a la doctrina jurisprudencial sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Se añade que, naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC).

7.2 La segunda consideración se realiza desde la perspectiva ex post, propia del juicio de aplicabilidad, y se proyecta sobre las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez aludido en la consideración primera.

En estos casos, se mantiene como doctrina que, para justificar la aplicación del art. 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Pero se considera, que sí parece compatible con dicho principio que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el art. 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

También se añade, en este caso, que, naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.

Pues bien, tratándose en el supuesto de autos de una cláusula penal con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que pudieran causarse, aunque también con la finalidad coercitiva de disuadir la continuación del arrendatario en la vivienda arrendada al expirar el plazo, ni siquiera se puede alegar, pues ningún esfuerzo se efectuó por el apelante para justificar que la diferencia entre la cuantía de la penalidad a pagar y la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el incumplimiento sea extraordinariamente elevada, más bien pudiera entenderse proporcionada a los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal, pues lógicamente la penalidad del doble de la renta pactada para cada mensualidad o fracción hasta la entrega del inmueble, responde en parte a la garantía de poder reclamar al menos el precio del arriendo y cubrir así la imposibilidad mientras tanto de contratar con tercero, siendo así que la suma de otra cantidad igual a la renta mensual tiene como finalidad coercitiva la de persuadir al arrendatario para que desaloje aquel al término del contrato. Se trata pues de una cláusula penal moratoria, que lógicamente si se limitara al precio del arriendo, ninguna función tendría, no entendiendo desproporcionado o al menos abusivo -como se alega- o excesivamente elevado, el incremento del importe de otra renta para evitar el incumplimiento de la obligación, de modo que sería incluso bastante discutible que que la cantidad reclamada hubiera podido ser objeto moderación, como se entendió en la instancia, aunque la minoración de la pena habrá de permanecer incólume por la prohibición de la reformatio in peius.

Tampoco se puede admitir, que el demandado hubiese acreditado la inexistencia de incumplimiento, pues nada consta en las actuaciones de la comunicación previa al arrendador de que el desalojo se produciría el 28-1-20, sólo en la carta que a posteriori se remite -doc. nº 7-, al contestar ya a la reclamación de rentas y suministros, manifiesta que se le había dispensado a partir del mes de agosto de 2.019 y dice que dejó la vivienda el 28-1-20, comunicándolo por correo electrónico, pero curiosamente ni consta dicho correo ni ningún otro documento en que constara tal comunicación y menos aun el desalojo en dicha fecha.

Pero es que es más, aun con las objeciones que se ponen a que fuera la fecha de 11-3-20, aquella en la que el apelado arrendador pudo tener la disponibilidad de la vivienda por ser entregadas las llaves, como se recoge en el acta notarial de presencia en la que se hace constar que aquel se persona con la Sra. Notario en la Oficina Postal de Correos de Ibros (Jaén) para recoger una carta, personándose en el lugar y comprobando en su interior hay dos llaves y que las mismas son las del garaje y vivienda arrendada, lo que no se acredita por el demandado es que esa recepción se hubiera podido producir con anterioridad, al tiempo que no deja de ser llamativo por ilógico que si se trataba de justificar la entrega del inmueble al término del arriendo, en lugar de hacerlo personalmente o por cualquier otro medio directo del que quedara constancia, se remitiera carta certificada el mismo 31-2-20, que desde luego no iba a llegar a su destinatario un tiempo después de la finalización del contrato.

CUARTO.-Finalmente, la misma suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación del pronunciamiento que sobre las costas se efectúa.

Bastaría para justificar tal conclusión, con traer a colación la doctrina expuesta en la STS de 14-12-15 también citada por el apelado, que en interpretación del art. 394 LEC, sobre los distintos criterios en materia de costas procesales y especialmente en lo que se refiere a 'la teoría de la estimación sustancial' por lo que aquí ahora interesa, declara:

'...la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007).'.

Así pues, en concreto respecto de dicha estimación sustancial, sigue razonando: 'El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, y reitera la de 18 de julio de 2013, 'esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, se razonó que ' [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.

Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, razonó que ' [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado'.

Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que '[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo''.

Como supuestos en que el TS ha declarado correcta la citada teoría de la estimación sustancial, podemos citar la STS de 7-7-11, en que lo único no estimado de la pretensión actora fue la petición relativa a los intereses, o la STS 5-3-08, solo se rechazó la cantidad reclamada como IVA.

A la luz de dicha doctrina, ninguna ninguna vinculación se puede pretender del criterio adoptado en Plenillo por los magistrados de una Audiencia Provincial de considerar estimación parcial toda pretensión en que se desestime más de un 12% de lo reclamado incialmente. Además la petición inicial no se puede calificar ni desproporcionada ni caprichosa, otra cosa es que se procediera a la moderación, ya hemos dicho que discutible, de la cláusula penal pactada en el contrato, rediciendo la cantidad de 1.600 € a la mitad. Además se trata de una cifra relativamente baja atendiendo al total de la reclamación, suponiendo a penas un 14% de la misma, menos por tanto de lo que supondría el IVA, y no cabe duda de que el actor se vio obligado a la interpelación judicial, en reclamación -reiteramos- de lo estrictamente pactado.

QUINTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza, con fecha 25-6-21, en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 267 del año 2.020 debemos confirmar la misma, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1455 21.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de Baeza, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.