Sentencia CIVIL Nº 308/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 791/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512047120198016933

Recurso de apelación 791/2021 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia n.6 de Lleida(mercantil)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 435/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012079121

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012079121

Parte recurrente/Solicitante: AT GIRIBETS 2000 SL, MAN TRUCK & BUS AG

Procurador/a: Georgia Moll Moragas., Monica Arenas Mor

Abogado/a: Beatriz Garcia Gomez, Jaime Concheiro Fernandez

Parte recurrida:

Procurador/a: Abogado/a:

SENTENCIA Nº 308/2022

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistrados/das:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 4 de mayo de 2022

Ponente: Beatriz Terrer Baquero

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 20 de septiembre de 2021 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) n.º 435/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia n.6 de Lleida(mercantil) a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Georgia Moll Moragas, en nombre y representación de AT GIRIBETS 2000 SL, y la procuradora Mònica Arenas Mor, en nombre y representación de MAN TRUCK & BUS AG, contra la Sentencia de fecha 11/03/2021.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO parcialmentela demanda presentada por AT GIRIBETS 2000 SL; contra MAN TRUCKS & BUS AG, y en consecuencia.

1 declaroque MAN TRUCKS & BUS AG es responsable de los daños objeto de reclamación sufridos por la parte actora, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

2. condenoa MAN TRUCKS & BUS AG., al pago a AT GIRIBETS 2000 SL de la suma de 24.950 €; más los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda.

Todo ello sin hacer especial condena en costas. [...]'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló día y hora para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de los recursos.

La Sentencia nº 22 de 11 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado Mercantil de Lleida en el Juicio Ordinario nº 435/2019, estima parcialmente la demanda de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual producidos como consecuencia de la conducta imputable a la fabricante de camiones demandada, MAN TRUCK & BUS AG, sancionada por infringir el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE, en virtud de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (asunto AT. 39824-Camiones), publicada en el DOUE el 6 de abril de 2017, por formar parte de un cártel que incurrió en conductas colusorias contrarias a la libre competencia en el EEE, con respecto a camiones (camiones rígidos y cabezas tractoras) medios (entre 6 y 16 toneladas) y pesados (de más de 16 toneladas), conductas que incluyeron el intercambio de información y acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos, así como el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6, desde el 17 de enero de 1997 hasta el 20 de septiembre de 2010 para MAN TRUCK & BUS AG (en el caso de los restantes fabricantes se mantuvo hasta el 18 de enero de 2011), y abarcando todo el EEE.

En la Sentencia de instancia, se considera que la acción de reclamación está vigente, descartando la excepción de prescripción, considerando como dies a quoel de publicación de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (asunto AT. 39824-Camiones) en el DOUE, esto es, el 6 de abril de 2017, apreciando que el plazo de prescripción aplicable es el de 3 años previsto en el art. 121-21 CCCat de modo que, al haberse interpuesto la demandada el 23 de julio de 2019, no había transcurrido dicho plazo de prescripción.

Respecto de la legitimación activa de la demandante, se estima que concurre en este caso puesto que le corresponde a cualquier perjudicado por la conducta colusoria, con fundamento en el art. 101 TFUE y la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta y aplica (Sentencias de 20 de septiembre de 2001, asunto C-453/1999 Courage, y de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/2004 a C-298/2004, Manfredi), y al principio de efectividad, estimando que el perjuicio por sobreprecio que se reclama afecta tanto a los adquirentes de camiones objeto del cártel por compraventa como a los que adquirieron el derecho a la explotación de los mismos, resultando indiferente que el pago del precio del bien cartelizado se produjera al contado, a plazos, o a través de arrendamiento financiero o leasing, por cuanto el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al precio de adquisición de los camiones. Asimismo, como resultado de la valoración conjunta de la documentación aportada consistente en las pólizas de arrendamiento financiero, con relación a la documentación técnica y administrativa que se aporta (permisos de circulación a nombre de la demandante), así como facturas de reventa a terceros, habiendo transcurrido mucho tiempo entre la adquisición de los camiones vía leasing y la demanda, y conforme a las obligaciones mercantiles y fiscales en cuanto a la conservación de la documentación por los empresarios, sin que haya ningún indicio de impago, se estima suficientemente acreditada la titularidad de los camiones por la demandante.

En la Sentencia de instancia, teniendo en cuenta el ámbito temporal del cártel (de enero de 1997 a septiembre de 2010), se parte de la base que no es de aplicación a la acción ejercitada ni la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2004, reguladora de las acciones por daños en virtud del Derecho nacional por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la UE (Directiva de daños), ni tampoco la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) que incorporó dicha regulación europea por Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo (en vigor el 27 de mayo de 2017), considerando la irretroactividad de tales normas con arreglo al art. 22 de la Directiva de daños y a la Disposición Transitoria 1ª del RD Ley 9/2017; y también, con cita de la jurisprudencia española ( Sentencias de la AP de Pontevedra de 5 de junio de 2020 y de AP Valencia de 24 de febrero de 2020), se expresa que no procede la interpretación conforme a Directiva. Sin perjuicio de lo anterior, siendo de aplicación el art. 1902 CCivil, se estima que este precepto debe interpretarse con arreglo a los principios referidos a la compensación de daños derivados de prácticas cartelizadas fijados por la jurisprudencia del TJUE con anterioridad a la Directiva de daños y que luego se recogieron en la misma como son los principios de efectividad y de equivalencia ( SSTJUE de 20 de septiembre de 2001, asunto C-453/1999 Courage, y de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/2004 a C-298/2004, Manfredi), así como por la STS nº 651 de 7 de noviembre de 2013 (rec. 2472/2011, cártel del azúcar), resultando de toda esta doctrina jurisprudencial reglas de interpretación en los requisitos de aplicación del precepto 1902 CCivil singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia y que afectan a dos cuestiones esenciales para resolver el pleito como son la presunción del daño y la cuantificación del mismo.

A partir de tales antecedentes, se resuelve estimar la existencia de nexo causal entre las conductas colusorias por las que ha sido sancionada MAN TRUCK & BUS AG y la efectiva producción de daños por sobreprecio generados a la demandante y por los que se reclama, interpretando y aplicando el art. 1902 CCivil en el sentido de presumir la existencia de los daños conforme a la doctrina ex re ipsa( SSTS de 17 de julio de 2008 y 21 de octubre y 18 de noviembre de 2014), por entender que la existencia de los daños en estos casos ' se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas', teniendo en cuenta además la propia descripción de la conducta colusoria en la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, y las conclusiones de la Guía práctica de la Comisión Europea para cuantificar el perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 ó 102 TFUE.

Por lo que se refiere a la concreta cuantificación de los daños, en la Sentencia de instancia se pone de relieve las especiales dificultades para su determinación, y se valora en su conjunto la prueba practicada teniendo a la vista los criterios establecidos por el TS en la Sentencia nº 651 de 7 de noviembre de 2013 (rec. 2472/2011, cártel del azúcar), poniendo de relieve que es exigible de la actora que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. Respecto a la pericial aportada por la actora (Peritos Caballer, Herrerías y otros), que utiliza como método preferente el sincrónico comparativo, contrastándolo con un método diacrónico de comparación temporal, y finalmente también se contrasta con un tercer análisis sincrónico de carácter geográfico, se analizan por el juzgador de instancia las principales críticas efectuadas contra el mismo (esencialmente por el informe de la demandada, Pericial de Compass Lexecon, que niega la existencia del sobrecoste, o que el acuerdo en los precios brutos afecte a los precios netos de venta), apreciando que sí son perfectamente comparables el comportamiento del mercado de camiones pesados con el de los ligeros, y considerando justificado la no inclusión de los datos reflejados en 1997 en la revista CETM de la que toma sus datos el informe pericial por cuanto los publicados en 1997 reflejaban los precios de 1996 que no estaban cartelizados; sin embargo, aprecia como defectos del dictamen de la actora que no se valoran dentro de la categoría de camiones medianos y pesados las distintas características que tienen entre sí y su incidencia en el precio, y que el elemento marca del camión se incorpora a una constante en el cálculo, pero no se valora especialmente el impacto de la marca en el precio bruto sino que las conclusiones son en conjunto sobre todas las marcas. Respecto al dictamen de Compass Lexecon, se pone de relieve como deficiencias que parte en su análisis de que la Decisión de la comisión solo describe el mero intercambio de información, y niega que la conducta colusoria afectara a los precios finales o netos pagados por la demandante, sin aportar una cuantificación de daños alternativa. Finalmente, aunque califica que el dictamen de la actora es el 'único informe que ha dado una respuesta razonable y fundada técnicamente a la necesaria restitución de un daño, por una conducta que ha sido declarada y sancionada', y descarta la tesis de la demandada sobre la inexistencia de daños o de un porcentaje mínimo alternativo, acaba apreciando que no puede estarse al porcentaje de perjuicio medio por sobrecoste que establece la actora (media del 16,35% que se individualiza por años) y que procede realizar una estimación judicial global del daño en el 10% del valor del camión en cada compra.

Por último, de la Sentencia de instancia (y teniendo a la vista también el Auto de 21 de abril de 2021 que deniega la aclaración solicitada), resulta que conforme al principio de rogación y atendiendo al petitumde la demanda, aunque se pone de manifiesto que la jurisprudencia suele incluir en el importe de la indemnización los intereses desde la fecha de la adquisición del camión (y de hecho, en el cálculo de indemnización por la pericial de la actora se incluyen dichos intereses que se capitalizan con el correspondiente importe por sobreprecio), se considera que solo se devengarán intereses desde la fecha de la interposición de la demanda.

Ambas partes formulan recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia, dada la extensión de los escritos de alegaciones que obran en autos, se dan aquí por reproducidas. En síntesis, en primer lugar, MAN TRUCK & BUS AG, que interesa la revocación de la Sentencia recurrida con la desestimación de la demanda, de un lado, reitera la excepción de prescripción, alegando la infracción del art. 1973 CCivil y de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica, por estimar que no se ha producido la interrupción de la prescripción del plazo de un año por la falta de concreción de las reclamaciones remitidas a la demandada. En cuanto al fondo, se alega la infracción del art. 1902 CCivil en tanto en cuanto se aplica dicho precepto presumiendo la existencia de una relación de causalidad entre la conducta por la que fue sancionada la demandada y los daños, en contra de la jurisprudencia del TS y en contra de la aplicación irretroactiva de la Directiva de daños, así como vulnerando el art. 386 LECivil. Igualmente, se denuncia la infracción procesal derivada de haberse llevado a cabo por el Magistrado de instancia una estimación judicial del daño, aplicando indebidamente el art. 17 de la Directiva de daños y el correspondiente art. 76 LDC, así como la doctrina de los daños ex re ipsa, afirmando que la demanda debía haber sido desestimada. Otro de los motivos de apelación se funda en el error en la valoración de la prueba respecto a la determinación y cuantificación de los daños, así como en la apreciación de que el eventual incremento del precio bruto se haya podido trasladar automáticamente a los precios de venta de los clientes, o que de la Decisión sancionadora de la Comisión resulte que se han producido efectos en el mercado, reiterando sus críticas a la pericial de la actora y destacando las conclusiones del informe aportado por la propia demandada. Finalmente, se sostiene que la Sentencia incurre en falta de motivación, vulnerando el art. 218.2 LECivil por no justificar por qué se estima un supuesto perjuicio del 10 %, debiendo haberse desestimado la demanda.

Frente a dicho recurso se opone la demandante apelada, AT GIRIBETS 2000 SL, interesando la desestimación del recurso, que efectúa alegaciones, en síntesis, sosteniendo que las cartas de reclamación extrajudicial cumplen con los requisitos jurisprudenciales en la interpretación y aplicación del art. 1973 CCivil, de modo que las acciones ejercitadas no están prescritas. Igualmente se realizan alegaciones respecto a la correcta aplicación de la doctrina de presunción de daños ex re ipsaderivados de la propia naturaleza de la infracción por la que los fabricantes cartelistas fueron sancionados, generando el incremento en los precios brutos un sobreprecio también de los netos o de venta a los demandados, con independencia de los descuentos llevados a cabo en el concesionario de los vehículos, sin que se haya aplicado la normativa de la Directiva de daños ni de la LDC, ni tampoco el principio de la interpretación conforme a la Directiva, dado su carácter irretroactivo y que no estaban en vigor durante la duración del cártel, todo ello sin perjuicio de que con anterioridad a la entrada en vigor de las mismas existiera un acervo comunitario a tener en cuenta en la aplicación del art. 1902 CCivil. Sosteniendo asimismo que no cabe apreciar falta de motivación por la estimación judicial de los daños que realiza el Magistrado de instancia, sin perjuicio de la formulación de su propio recurso que afecta esencialmente a la valoración de la prueba pericial de la actora, efectuando crítica del informe de la pericial de la demandada.

Por otro lado, la demandante AT GIRIBETS 2000 SL, formula su propio recurso de apelación, que se centra esencialmente en el aspecto relativo a la cuantificación del daño, invocando, en síntesis, el error en la valoración de la prueba con relación al dictamen pericial de la actora con infracción de las normas del art. 348 LECivil, de la doctrina del TS en esta materia (resultante de la STS de 7 de noviembre de 2013 sobre el cártel del azúcar), y el principio de efectividad; alegando igualmente la vulneración del derecho a la reparación íntegra del daño, afirmando que se concede de forma arbitraria una compensación muy inferior a la solicitada por un aplicación insuficiente y errónea de la facultad de estimación judicial del daño para los supuestos de ilícitos colusorios, resultando infringidos los arts. 101 TFUE, 72 LDC y la jurisprudencia del TJUE sobre la reparación integral del daño, así como la DA 2ª del RD Ley 9/2017, la jurisprudencia europea sobre el principio de efectividad y el art. 1902 CCivil. Finalmente, se efectúan alegaciones sobre la necesidad de incluir los intereses legales desde la fecha de la adquisición de cada camión. Solicitando la revocación de la Sentencia de instancia en el sentido de que la determinación de los daños y perjuicios atienda a las pretensiones de la demanda, conforme al dictamen pericial acompañado a la misma.

La demandada apelada, MAN TRUCK & BUS AG, se opone a este recurso, interesando su desestimación, realizando las alegaciones que estima oportunas, dirigidas esencialmente a cuestionar la metodología y conclusiones del dictamen pericial de la actora y a sostener la corrección y adecuación de su propio informe, en línea con el fundamento del último de los motivos de su propio recurso. Igualmente, se sostiene que el recurso de apelación de la actora está plagado de argumentos nuevos y gráficos que no fueron objeto de la primera instancia vulnerando lo previsto en el art. 456 LECivil.

Dada la interrelación de las cuestiones debatidas bajo los distintos motivos de recurso, hemos agrupado sistemáticamente las mismas para facilitar su resolución. Igualmente, son objeto de resolución conjunta en la Sentencia los dos recursos en lo que atañe a las alegaciones sobre la valoración de los informe periciales aportados y la cuantificación de los daños. Debiendo destacar que no se ha tenido en consideración para resolver los recursos las ampliaciones de la prueba pericial aportadas tras la celebración de la audiencia previa por una y otra parte, que no fueron admitidas en la primera instancia conforme resolvió el Magistrado a quoen la vista por extemporaneidad.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de MAN TRUCK & BUS AG. Prescripción. Interrupción por reclamación extrajudicial.

A través de este motivo de recurso, en el que no se discute ya que el dies a quode inicio del plazo de prescripción sea el de la publicación en el DOUE el 6 de abril de 2017 de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (asunto AT. 39824-Camiones), se invoca, de un lado, la infracción del derecho aplicable en cuanto al plazo de prescripción habida cuenta que en la Sentencia de instancia se atiende a la normativa sobre prescripción del Derecho Civil autonómico contenido en el art. 121 CCCat, de modo que se aplica el plazo de tres años correspondiente a las acciones por responsabilidad extracontractual (ex art. 121-21,d CCCat), (sin necesidad de entrar a valorar si efectivamente las cartas con reclamaciones enviadas previamente a la interposición de la demanda tenían virtualidad para interrumpir extracontractualmente la prescripción, al haberse interpuesto la demanda antes del plazo de tres años desde dicha publicación en el DOUE), alegándose que es de aplicación el Derecho estatal en materia de prescripción, en concreto el plazo de 1 año del art. 1968 CCivil, y, de otro lado, se afirma que es de aplicación el art. 1973 CCivil en cuanto a las normas sobre interrupción de la prescripción y la jurisprudencia dictada en su interpretación y aplicación, cuestionando que las reclamaciones extrajudiciales de 5 y 6 de abril de 2018 y de 15 de marzo de 2019 (documentos nº 9 y 9 bis de la demanda) dirigidas a la demandada tengan un contenido (en el que no se individualizan los datos de los 3 camiones de la demandante con relación a cuya adquisición se reclama por los perjuicios producidos) que permita apreciar que se ha interrumpido la prescripción, a diferencia de la comunicación de 17 de junio de 2019 (documento nº 11 de la demanda) que estaría ya fuera del plazo de prescripción.

Sobre estas cuestiones, en primer término, consideramos que tiene razón la apelante en cuanto que a las acciones de responsabilidad extracontractual de autos, consecutivas a decisiones sancionadoras de las autoridades de defensa de la competencia (acciones ' follow on'), le son de aplicación la normativa de Derecho estatal, arts. 1961 y siguientes CCivil, en concreto el plazo de prescripción de un año previsto en art. 1968.2º CCivil (Derecho común al que remite el art. 943 CCom), al tratarse de la prescripción de una modalidad de acción de responsabilidad civil en un ámbito del Derecho que queda fuera de las competencias autonómicas, puesto que conforme al art. 149.1, 6ª CE el Estado tiene competencia exclusiva en legislación mercantil. (Con el mismo criterio, respecto a la prescripción de las acciones de responsabilidad civil extracontractual derivadas de la circulación de los vehículos a motor, por tener carácter mercantil el Real Decreto Legislativo 8/2004, nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia nº 541 de 23 de diciembre de 2016, rec. 443/2015).

En segundo lugar, para valorar la virtualidad para interrumpir la prescripción de la reclamaciones extrajudiciales mencionadas previamente hay que recordar que la prescripción, con carácter general, es una institución que extingue las pretensiones relativas a derechos disponibles, tanto si se ejercen en forma de acción como si se ejercen en forma de excepción. En nuestras Sentencias nº 389 de 11 de junio de 2021 (rec. 259/2019) y nº 191 de 20 de abril de 2020 (rec. 61/2019 ), entre las más recientes, recordamos las SSTSJ Catalunya nº 60 de 4 de diciembre de 2017, (rec. 146/2016), y nº 60 de 26 de julio de 2018, (rec 33/2018), conforme a las cuales 'el instituto de la prescripción limita el ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y seguridad jurídica, lo que viene conectado según reiterada jurisprudencia con una cierta dejación o abandono de aquellos derechos por su titular ( STS 17 diciembre 1979 , 16 marzo 1981 , 8 octubre 1982 , 9 marzo 1983 , 4 octubre 1985 , 18 septiembre 1987 , 14 marzo 1989 , 25 junio 1990 , 12 julio 1991 , 15 marzo 1993 ). La STS, Sala 1ª, de 13 de septiembre de 2013 alude también a la importancia de la conservación de los medios de defensa del deudor ante el retraso del acreedor.En nuestro derecho, como en otros de nuestro entorno, la prescripción no extingue el derecho en sí, sino que el transcurso del plazo previsto legalmente es un medio de defensa que puede ser invocado por el deudor frente a la reclamación extrajudicial o frente el ejercicio procesal de la acción por parte del acreedor o, lo que es igual, la prescripción no produce un efecto extintivo automático, sino que permite al beneficiario de la misma oponerla como medio de defensa frente a la reclamación o el ejercicio judicial de la acción por parte del acreedor. Por la misma razón no es apreciable de oficio por los tribunales y es renunciable.'

Como pusimos de relieve en nuestra Sentencia nº 300 de 27 julio de 2005, rec. 295/2005, recogiendo la doctrina consolidada del TS, la prescripción es una institución que no obedece propiamente a razones de justicia, sino que constituye una sanción legal en pos de la seguridad jurídica ante conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, por lo que ha de ser aplicada de forma restrictiva, pues 'como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2003 : 'la doctrina jurisprudencial de este Tribunal tiene consignado que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva - sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero de 1983 , 2 de febrero y 16 de julio de 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 , 3 de febrero de 1987 , 20 de octubre y 20 de noviembre de 1988 , 10 de marzo de 1989 , 25 de junio y 9 de octubre de 1990 , 6 de julio de 1991 , 30 de mayo de 1992 , 15 de marzo y 3 de diciembre de 1993 , y un largo etcétera'...'

Como consecuencia de lo anterior, cuando esa cesación o abandono del ejercicio de los derechos no aparece suficientemente acreditada y sí, en cambio, la existencia de la voluntad de conservarlos o mantenerlos, no podrá apreciarse el instituto de la prescripción. De este modo, la interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo correspondiente.

Esta interpretación restrictiva es también sostenida en la STS nº 721 de 5 de diciembre de 2016 (rec. 2987/2014), cuando indica: ' Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio )'.

Ahora bien, el hecho de que la prescripción deba ser interpretada de forma restrictiva no determina que no debamos atenernos a los plazos previstos en la Ley o que se dispense de la prueba de su interrupción a la parte demandante. Así, en nuestra Sentencia nº 232 de 22 de mayo de 2017 (rec. 804/2015), referida a un supuesto de interrupción de la prescripción extrajudicial, recordamos que ' Hay que tener presente además que si bien la carga de la prueba de la prescripción incumbe al deudor, la de su interrupción corresponde al acreedor.Así lo indica el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 10 de enero de 2012 , en la que dice: 'a) El principio -reiterado por la jurisprudencia- que sostiene la aplicación rigurosa de la prescripción, por ser una institución no basada en criterios de justicia material sino de seguridad jurídica, no es una regla de valoración de prueba, ni de distribución de la carga de la prueba. Este principio no puede amparar la carencia probatoria del hecho de la interrupción de la prescripción, pues de ser como pretende la recurrente, el instituto de la prescripción devendría inaplicable.b) Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994 , 27 de septiembre de 2005 , 12 de noviembre de 2007 , 6 de mayo de 2010 ), y su acreditación es carga de quien lo alega.c) Como establece el artículo 376 de la LEC los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración las circunstancias que en ellos concurran'.Por ello, las dudas probatorias sobre la interrupción de la prescripción sólo pueden perjudicar a la parte demandante a la que correspondía la carga de la prueba'.

En el mismo sentido, en nuestra Sentencia nº 315 de 10 de julio de 2015 (rec. 390/2014) señalamos que ' basta con que quede debidamente acreditada la intención por parte del acreedor de mantener la reclamación pendiente (constancia del 'animus conservandi') y con que la actuación del acreedor llegue a conocimiento del deudor, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que enseña (por todas STS de 20 de octubre de 2003 , y las que en ella se citan) que dado que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva, y cuando se trata de su interrupción mediante reclamación extrajudicial lo que se destaca es su naturaleza recepticia, es decir, que la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial requiere, para tener eficacia interruptiva, no sólo que vaya dirigida al destinatario o sujeto pasivo de la reclamación sino también que haya sido recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción. Y es también doctrina reiterada que no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción, equiparándose a ella los supuestos en los que es la pasividad del propio destinatario la que obstaculiza o impide su efectiva recepción.En consecuencia el acreedor tiene la carga de acreditar que manifestó su voluntad de conservar su derecho y, además, que ésta manifestación llegó, o pudo llegar a conocimiento de su destinatario.'

Con las premisas anteriores, examinados los documentos nº 8, y especialmente los 9, 9 bis y 11 de la demanda, estimamos que el contenido de las reclamaciones extrajudiciales de 5 y 6 de abril de 2018 y de 15 marzo de 2019, pese a no recoger un contenido tan concreto como la reclamación de 17 de junio de 2019 (documento nº 11), en la medida que manifiestan el derecho que pretenden conservar, identificando a la demandante, a la demandada, la conducta contraria a la libre competencia por la que se ha sancionado a MAN TRUCK & BUS AG, que se pretende la reclamación de los daños y perjuicios generados por dicha conducta, e incluso el número de camiones adquiridos por la demandante a esta fabricante, ponen de manifiesto la voluntad de conservar su derecho al resarcimiento de daños y perjuicios por la actora y tienen la virtualidad suficiente para interrumpir la prescripción, sin que para ello sea preciso que se identificara el concreto vehículo con respecto al cual se iba a efectuar la correspondiente reclamación. Lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- Recurso de apelación de MAN TRUCK & BUS AG. Normativa para la resolución del caso: Art. 1902 CCivil y principios para su interpretación y aplicación.

La apelante, a través de diferentes motivos de su recurso, invoca en cuanto al fondo que la Sentencia de instancia infringe tanto la Directiva de daños 2014/104 como la LDC (tras la reforma del Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo), puesto que las aplica indebidamente en cuanto a la presunción de la existencia de daños y por llevar a cabo una estimación judicial del daño, infringiendo la irretroactividad de dichas normas, e infringiendo el art. 1902 CCivil al aplicarlo presumiendo el nexo causal en contra de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica.

Todas estas cuestiones han de solventarse a la vista de cuál es la normativa aplicable a las acciones ejercitadas en la demanda, que se resuelve acertadamente en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de instancia. En este sentido, teniendo en consideración la duración del cártel de camiones al que se le imputa la generación de daños por sobreprecio en las adquisiciones realizadas durante su vigencia, entre el 17 de enero de 1997 hasta el 20 de septiembre de 2010, y considerando las fechas de la Directiva de daños 2014/104 y de la correspondiente transposición a nuestro derecho nacional (modificación de la LDC por Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo), así como la irretroactividad de tales normas ( art. 22 de la Directiva y Disposición Transitoria 1ª del RD Ley 9/2017), se estima de que no son de aplicación a este caso, ni tampoco lo es el principio de interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva. Así, la SAP Madrid, sección 28, nº 63 de 3 de febrero de 2020 (rec. 99/2019) sobre acciones de reclamación de daños consecuencia del cártel de sobres, consideró que ' La Directiva no puede aplicarse en aspectos sustantivos a una demanda que se refiere a hechos anteriores a la adopción y entrada en vigor de la misma, aunque se hubiera interpuesto con posterioridad. Lo que sustenta las acciones de responsabilidad por daños - todas las acciones de responsabilidad, sean stand alone o follow on - es la conducta anticompetitiva. La aplicación de la Directiva no se determina en función de la fecha de la Resolución de la Autoridad de Competencia o en función de la fecha de interposición de la demanda.En los supuestos en que no es de aplicación una directiva, el derecho a indemnización se rige por el ordenamiento interno, siempre respetando los principios de equivalencia y de efectividad.Tampoco es posible aplicar el principio de interpretación conforme a los supuestos en que no es de aplicación la Directiva 2014/104/UE por razones temporales. El principio de interpretación conforme tiene su límite en el principio de no retroactividad y de seguridad jurídica como principios generales del Derecho de la Unión. En consecuencia, únicamente rige en el ámbito de aplicación de la Directiva y aquí los hechos quedan fuera de su ámbito de aplicación temporal.'

Por lo tanto, tal y como concluye el Magistrado de instancia, para resolver la reclamación de la demanda, es de aplicación la normativa nacional reguladora de las acciones de responsabilidad contractual, art. 1902 CCivil, conforme a la interpretación y aplicación de la jurisprudencia del TS (siendo de relevancia en esta materia la STS nº 651 de 7 de noviembre de 2013, rec. 2472/2011, sobre el cártel del azúcar), además del art. 101 TFUE, así como la doctrina jurisprudencial emanada del TJUE que recogió los principios de efectividad y equivalencia del Derecho comunitario (apartado 62 de la SSTJUE de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/2004 a C-298/2004, Manfredi), acervo comunitario que luego se recoge en la Directiva de daños 2014/104 (conforme a su considerando 12, ' La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de daños y perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia'). Lo que implica que la aplicación del art. 1902 CCivil a estos supuestos de acciones de daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia revista caracteres propios (diferentes a otros casos de responsabilidad extracontractual), específicamente en cuanto a la apreciación de los requisitos del nexo causal entre la conducta contraria a la libre competencia y el perjuicio efectivamente producido, y del de cuantificación o determinación de los daños, que están muy próximos a los recogidos en la actual normativa de la Directiva de daños o de la LDC; expresando la SAP Zaragoza, sección 5, nº 1033 de 16 de septiembre de 2021 (rec. 737/2021): ' rechazamos, como postula la recurrente, la aplicación conforme a la Directiva propugnada y estimamos que el derecho aplicable al caso es el Derecho nacional examinado a la luz del Derecho comunitario extraídos de las normas citadas -eficacia directa del art. 101 del TFUE y Reglamento 1/2003) y de la aplicación de la norma española conforme a los principios extraídos de la jurisprudencia comunitaria -pleno resarcimiento de los daños ocasionados, de efectividad y de equivalencia-, que determinan como resultado que, en la aplicación del Derecho propio, no se llega a otras consecuencias distintas de las prevista por la norma comunitaria.'

Este criterio sobre el derecho aplicable es compartido por buena parte de las Audiencias Provinciales, citando la SAP Valencia, sección 9, nº 1330 de 24 de noviembre de 2020 (rec. 526/2020), que también lo sigue, a las Audiencias de Pontevedra (Sentencia de 28 de febrero de 2020), de Barcelona ( Sentencia de 17 de abril de 2020, y Sentencia de 13 de febrero de 2020 sobre el cártel de sobres), de Bilbao ( Sentencia de 4 de junio de 2020), de Zaragoza ( Sentencia de 27 de julio de 2020), de Alicante ( Sentencia de 15 de octubre de 2020), y de Cáceres ( Sentencia de 12 de noviembre de 2020), a las que podemos añadir la AP de Logroño en su Sentencia nº 16 de 28 de enero de 2022 (rec. 170/2021).

Como expresa la SAP Pontevedra, nº 245 de 16 de marzo de 2022 (rec. 617/2021), con argumentos que comparte esta Sala: ' desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil , como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre , cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage, C-453/99 , y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE ). Así lo recuerda la reciente sentencia C-882/19, Sumal, de 6.10.2021 . Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.23. La presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños, sin necesidad de una norma positiva que expresamente lo proclame, por las siguientes ocho razones:a) porque el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por infracciones del Derecho de la competencia es consecuencia de la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , ('norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003;b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes de que las normas nacionales, -el art. 1902 -, no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE como consecutivo a las infracciones en materia de competencia, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la forma que propone la parte demandante);c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales;e) la Guía Práctica reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;f) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas).g) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;h) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontracual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.'

Conforme a las consideraciones expuestas, procede desestimar estos motivos de recurso.

CUARTO.- Recurso de apelación de MAN TRUCK & BUS AG. Requisitos del art. 1902 CCivil: Existencia de daños derivados de la conducta colusoria y nexo de causalidad.

La demandada recurrente discute en su escrito de apelación la apreciación por el Magistrado de instancia de la existencia de daños por sobreprecio en la adquisición de los camiones por la demandante, y que dichos daños sean consecuencia de las conductas colusorias por las que ha sido sancionada por la Comisión europea, alegando que la Decisión de la Comisión no se refiere a ningún efectivo incremento de los precios pagados por los adquirentes de camiones cartelizados sino solo al intercambio de información, y que no cabe deducir ni la existencia de sobreprecios en los precios brutos ni que a partir de ello se generara también un sobreprecio para el comprador final del camión.

Sobre esta cuestión debemos señalar que compartimos los razonamientos de los Fundamentos Sexto y Séptimo de la Sentencia de instancia, que valora el contenido de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 así como el elemento causal, que damos aquí por reproducidos, a los que añadiremos las siguientes consideraciones, estimando además que no solo cabe deducir la existencia de daños como consecuencia de la conducta colusoria imputable a MAN TRUCK & BUS AG, por la propia naturaleza de dichos actos ( ex re ipsa), y teniendo en cuenta los informes técnicos en la materia elaborados para la UE, sino también conforme a las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda, que no se ve desvirtuado por el de la demandada, a los que nos referiremos específicamente en el siguiente Fundamento que resuelve sobre la valoración de los daños.

En este sentido, debemos resaltar que, sin perjuicio de que la infracción apreciada por la Comisión europea lo sea por el objeto (párrafo 82 de la Decisión), en el contenido de la propia Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (asunto AT. 39824-Camiones) aparecen elementos suficientes como para valorar que dicha conducta colusoria tuvo efectos en el mercado, esto es, que no solo hubo un intercambio de datos sobre precios brutos, sino que a través del intercambio de dicha información se controlaron e incrementaron tales precios brutos, así como que el sobreprecio de los precios brutos está relacionado causalmente con el incremento de los precios finales o netos para los adquirentes de camiones, teniendo en consideración el mecanismo de fijación de los precios netos finales en el sector de los camiones (párrafo 27 de la Decisión). Como argumenta la AP de Logroño en su Sentencia nº 16 de 28 de enero de 2022 (rec. 170/2021): ' Los intercambios de información no constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales no nos parece razonable. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor final.'

Así, la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (asunto AT. 39824-Camiones) indica en su apartado 3 referente a la descripción de la conducta, (el subrayado es nuestro): ' Todos los Destinatarios intercambiaron listas de precios brutos e información sobre los precios brutos, y la mayor parte de ellos (véase (48)) participaron en el intercambio de configuradores informáticos de camiones. Todos estos elementos constituían información comercialmente sensible. Con el tiempo, los configuradores de camiones, que contenían los precios brutos detallados de todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales. Esto facilitaba el cálculo del precio bruto de cada configuración de camión posible. El intercambio se produjo tanto a nivel multilateral como bilateral' (párrafo 46). 'Al intercambiar los precios brutos corrientes y las listas de precios brutos, junto con otra información obtenida a través de la inteligencia de mercado, los Destinatarios podían calcular mejor los precios netos aproximadosde su competencia, en función de la calidad de la inteligencia de mercado que tenían a su disposición' (párrafo 47). Y en cuanto a la naturaleza y alcance de la infracción: 'Los contactos colusorios en los que participaron los Destinatarios entre 1997 y 2010 tuvieron lugar en forma de reuniones periódicas' (párrafo 49), de modo que 'Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutoscon el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6' (párrafo 50), '...Durante las reuniones bilaterales adicionales celebradas en 1997 y 1998, aparte de las discusiones habituales detalladas sobre los futuros incrementos de los precios brutos, los Destinatarios pertinentes intercambiaron información sobre la armonización de las listas de precios brutos para el EEE(...) También convinieron el calendario para la introducción de la tecnología de emisiones conforme a las normas EUROS de emisiones y el cargo adicional que se debía aplicar. Además de los acuerdos sobre el aumento de los precios, los participantes se informaban periódicamente de sus aumentos previstos de los precios brutos...' (párrafo 51), y '...Acordaron no ofrecer camiones conformes con la norma EURO 3 antes de que fuera obligatorio hacerlo y un margen de cargo adicional al preciopara los camiones conformes con la norma EURO 3' (párrafo 52). 'En cuanto a los futuros cambios en las listas de precios en euros, las pruebas demuestran además que todos los Destinatarios participaron en las conversaciones sobre utilizar la introducción de la moneda del euro para reducir los descuentos. Las partes implicadas hablaron de que Francia tenía los precios más bajos y acordaron que los precios de Francia se tenían que aumentar' (párrafo 53).

En el apartado 4 relativo a la 'apreciación jurídica' se considera (el subrayado es nuestro) que las conductas descritas ' pueden clasificarse como acuerdos o prácticas concertadas en las que los Destinatarios sustituyeron conscientemente los riesgos que supone la competencia por la cooperación entre ellos' (párrafo 68), y que '...Las prácticas colusorias seguían un único objeto económico, a saber, el falseamiento de la independencia de fijación de precios y la evolución normal de los precios para los Camiones en el EEE' (párrafo 71), constituyendo dicha conducta 'un proceso continuado y no solo actos aislados o esporádicos' (párrafo 73). Asimismo, se indica que '...Dado que el precio es uno de los principales instrumentos de competencia, los diferentes acuerdos y mecanismos adoptados por los Destinatarios tenían por objeto restringir la competencia de precios...' (párrafo 81). Y finalmente, respecto al 'efecto en el comercio' en el párrafo 85 se establece: 'En este caso, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios dentro del EEE, se puede presumir que los efectos sobre el mercado son considerables. Además el alcance geográfico de la infracciónque afectó a varios Estados miembros, y el carácter transfronterizo de los productosafectados demuestran también que los efectos sobre el mercado son considerables'. Finalmente, en el párrafo 115 se expresa que 'Los acuerdos de coordinación de precios, como los descritos en la presente decisión, son, por su propia naturaleza, una de las restricciones de competencia más graves...'.

Además de los datos anteriores, existen diversos estudios o informes técnicos sobre la generación costes excesivos producidos por conductas colusorias, que también son tenidos en consideración en la jurisprudencia de las distintas Audiencia Provinciales, (y en el informe pericial de la actora se citan también los trabajos de Connor y Lande, Boyer y Kotchomi, Smuda y Oxera y Komninos), a los que se hace mención igualmente en la Guía práctica de la Comisión Europea para cuantificar el perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 ó 102 TFUE, en sus párrafos 140 a 145, referentes a la cuantificación de los costes excesivos causados por los cárteles. Así, en la Guía se pone de relieve que el mero hecho de que las empresas participen en los cárteles, a pesar del riesgo de las importantes sanciones, ' indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes', que 'un estudio encargado por la Comisión examinó la pruebas empíricas de la existencia de efectos de coste excesivo y de su magnitud...' y 'Basándose en los datos obtenidos, este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionaban costes excesivos', y por lo que se refiere a la magnitud del coste excesivo, dicho estudio concluyó que 'los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50%). Cerca del 70% de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10% y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%'. Añadiendo que 'las conclusiones de este estudio concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles, en concreto en cuanto a que a) la gran mayoría de los cárteles dan lugar de hecho a costes excesivos, y b) la discrepancia en los costes excesivos observados es considerable. Además todos estos otros estudios empíricos llegan esencialmente a una estimación similar de la magnitud del promedio del coste excesivo antes descrito'. La Guía práctica termina indicando que 'estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto'.

Finalmente, por lo que se refiere a la repercusión o traslado del incremento en el precio bruto sobre el neto final o que abonaron los adquirentes de los camiones, que es por el que se reclama en la demanda, compartimos los razonamientos de la SAP Logroño nº 16 de 28 de enero de 2022 (rec. 170/2021), referida a una reclamación contra MAN, que lo estima acreditado considerando que ' Tampoco la evolución y singularidad de los descuentos que se aplican a los precios de lista nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. En definitiva, concluimos que la fijación de precios brutos y repercusión de costes de las nuevas tecnologías tuvo que tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final de los camiones'. Por su parte, en las SSAP Zaragoza nº 378, 382 y 384 de 30 de marzo de 2021, también se estima que el sobreprecio en bruto se trasladó íntegramente a los precios netos, argumentando que ' con independencia de los descuentos que en cada caso pudieran realizar los concesionarios, lo cierto es que, partiendo de un precio bruto más elevado, el precio neto también podía y, dado el concierto, debía ser más alto, en especial atendiendo a que los concesionarios, según el informe de la actora, no tenía margen comercial para absorber los incrementos de precio que se realizaran'.

Conforme a los argumentos expuestos debemos concluir, como lo hace el juzgador de instancia, que como consecuencia de las conductas colusorias por las que fue sancionada la demandada se generó un perjuicio económico para la demandante al tener que pagar por la adquisición de los camiones un sobrecoste, esto es, un precio diferente y superior al que se hubiera determinado en condiciones de libre mercado.

La existencia de los daños efectivos y el nexo causal con las conductas colusorias por las que fue sancionada MAN TRUCK & BUS AG se viene estimando por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, y así podemos citar la SAP Valencia, sección 9, nº 60 de 31 de enero de 2022 (rec. 1143/2021), en la que al analizar el alcance de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, tras citar la Sentencia de la misma Sala de 23 de enero de 2020, explica: ' Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013, confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. No cabe obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada ' efectos apreciables sobre el comercio', aun cuando no haya determinado su concreta evaluación por referencia al caso.La relación de causalidad se aprecia mayoritariamente en las Sentencias de los Tribunales españoles, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), Barcelona en la de 17 de abril de 2020 , la Audiencia de Bilbao (4 de junio de 2020 ), Zaragoza (27 de julio de 2020 ), Cáceres (12 de noviembre de 2020 ) Oviedo (23 de noviembre de 2020 ), Gipuzkoa (15 de enero de 2021 ECLI:ES:APSS:2021:1 ), A Coruña (8 de febrero de 2021 ), Jaén en Sentencia 156/21 de 22 de febrero , al analizar los efectos de la Decisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final o la Audiencia de Málaga de 1 de julio de 2021 (ECLI:ES:APMA:2021:1238) que dedica un fundamento específico a la presunción del daño y su prueba. Nuevamente la Audiencia de Oviedo reitera la cuestión en su sentencia de 7 de octubre de 2021 (ECLI:ES:APO:2021:2713) por señalar una de la más recientes. E incluso, la Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre de 2020 , va más allá por referencia a la Decisión de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020.Finalmente, en la Sentencia de 10 de diciembre de 2021, la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Apelación 736/2019 , aun cuando desestima el recurso de apelación promovido por los demandantes contra la sentencia que rechazó la pretensión por ellos articulada, refuta los argumentos esgrimidos por la parte demandada (IVECO) con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021 (C 882/2019 ) respecto al alcance de la Decisión y declara que ' tampoco podríamos admitir que un cártel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios.'...'

QUINTO.- Recurso de apelación de MAN TRUCK & BUS AG y recurso de AT GIRIBETS 2000 SL. Cuantificación de los daños. Valoración de la prueba.

En sus respectivos recursos ambas partes rechazan la valoración de la prueba pericial que realiza el Magistrado de instancia, pretendiendo cada una de las apelantes que se imponga el criterio y las conclusiones del propio informe que ha aportado.

Para resolver las cuestiones planteadas, en primer lugar, con carácter general, debemos señalar que en materia de la valoración de la prueba, y específicamente en lo que se refiere a la valoración de la prueba pericial, en numerosas ocasiones se ha pronunciado esta Sala en el sentido de que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana critica ( art. 348 de la LECivil), que los resultados de la prueba pericial son de libre apreciación por el juzgador de instancia, sin quedar vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al Juez su decisión sino que lo auxilian, aportando conocimientos en materias de su profesión, ciencia, arte y oficio, que los juzgadores no tienen el deber de conocer, y pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el medio de prueba que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

En el ámbito de las acciones de responsabilidad extracontractual consecutivas a decisiones sancionadoras de las autoridades de defensa de la competencia se ha puesto de relieve por la doctrina y la jurisprudencia las dificultades que existen para cuantificar los perjuicios producidos, de ahí que incluso se elaborara por la Comisión Europea una Guía práctica para cuantificar el perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 ó 102 TFUE (también se ha desarrollado en el ámbito nacional un instrumento semejante en la CNMC). En este sentido, conforme a los párrafos 11 a 19 de la Guía práctica de la Comisión Europea para cuantificar el perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 ó 102 TFUE, ' La reparación del daño sufrido pretende devolver a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE ', 'la cuestión clave en la cuantificación de daños y perjuicios por infracciones contrarias a la competencia es, por tanto, determinar qué habría ocurrido probablemente sin la infracción. Esta situación hipotética no puede observarse directamente y, por tanto, es necesario algún tipo de estimación para construir un escenario de referencia con el que comparar la situación real. A este escenario de referencia se lo denomina «escenario sin infracción» o «hipótesis de contraste».' Continúa diciendo que 'en un cártel que dé lugar a precios más elevados para los clientes de los participantes en el mismo, deberá estimarse un precio sin la infracción para establecer un punto de comparación con el precio realmente pagado por dichos clientes'; 'es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE . Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes del mercado que no es fácil estimar. Así pues, la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos. En la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca', 'por estas razones, la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está por su propia naturaleza sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor «verdadero» del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizado por el tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica'. Y termina explicando que en la Guía se exponen una serie de 'métodos y técnicas que se han desarrollado en la economía y la práctica jurídica para establecer un escenario de referencia adecuado y estimar el valor de la variable económica de estudio (por ejemplo, en un cártel de precios, el precio que probablemente se habría cobrado por el producto si no se hubiera producido la infracción', de modo que 'una vez estimado el valor de la variable económica pertinente (tales como el precio, los márgenes de beneficios o el volumen de ventas) en el escenario sin infracción hipotético, es necesario compararla con las circunstancias reales (es decir, el precio realmente pagado por la parte perjudicada) para cuantificar el perjuicio causado por la infracción de los artículos 101 o 102 TFUE '.

Además de lo anterior, hay que atender a la doctrina jurisprudencial nacional sobre la valoración de daños en esta materia, debiendo destacar la STS nº 651 de 7 de noviembre de 2013 (rec. 2472/2011, cártel del azúcar), que en su Fundamento Séptimo declara: ' 1.- Tanto las demandantes como la demandada impugnan en sus recursos de apelación la valoración que de los daños sufridos por las demandantes como consecuencia de la actuación del cártel ha realizado la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, evidentemente por razones dispares. Tales impugnaciones se centran fundamentalmente en criticar la valoración que la sentencia apelada hizo de los informes periciales.2.- El informe pericial aportado con la demanda parte de bases correctas (la existencia del cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia examinando el periodo inmediatamente anterior, tomando en consideración los precios del azúcar en ese periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del periodo que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58% del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro periodos determinados por las diferentes modificaciones concertadas de precios. El resultado sería el sobreprecio anticompetitivo cobrado por EBRO PULEVA a los demandantes, que ha sido actualizado mediante la aplicación de una tasa de descuento, el tipo de interés legal del Banco de España3.- Frente a este informe pericial, el elaborado por la demandada parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio.En cuanto a la crítica del método valorativo utilizado en el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado.4.- Por lo expuesto no se considera acertada la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia consistente en conceder el 50% de la indemnización solicitada. La existencia de discrepancias entre los peritos de una y otra parte y la ausencia de una prueba pericial realizada por un perito de designación judicial (que se revela difícil por el sistema de 'lista corrida' previsto como regla general en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la extrema especialidad del objeto de la pericia), razones expresadas por la sentencia de primera instancia para justificar tal reducción, no son argumentos adecuados para justificar por sí solos tal reducción. Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones 'salomónicas' carentes de la necesaria justificación.Lo expuesto ha de llevar a la estimación del recurso de apelación de las demandantes, la desestimación del recurso de apelación de la demandada, y la plena estimación de la demanda'.

En esta STS de 7 de noviembre de 2013 se considera igualmente la posibilidad de excepcionar por la demandada de daños el denominado ' passing on', esto es, la repercusión del daño económico derivado de la conducta contraria a la libre competencia por los demandantes a sus propios clientes o 'aguas abajo', correspondiéndole la carga de la prueba de ello a la parte demandada. Y sobre esta cuestión, se razona: '...considera que las demandantes han subido a su vez los precios a los clientes por lo que ha de considerarse probado el sustrato fáctico del 'passing-on'.3.- La Sala considera que dicha conclusión no es acorde con el significado y alcance de la defensa del 'passing-on' en el Derecho de la competencia.Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del 'passing-on' como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes.'

Tomando como punto de partida lo anterior, y ante los múltiples procedimientos que se han generado de reclamación de daños como consecuencia del cártel de camiones sancionados por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, debemos señalar que el panorama jurisprudencial es el siguiente: Entre las Sentencias estimatorias de la demanda (también hay desestimatorias por distintas razones), hay una serie de Audiencias Provinciales que, si bien aprecian la existencia de daños consecuencia de estas conductas colusorias, no consideran convenientemente justificada la cuantificación del daño derivada de las pruebas periciales practicadas, ante lo cual proceden a llevar a cabo una estimación judicial del perjuicio económico por sobrecoste que se viene fijando en un tanto por ciento del precio neto o de adquisición del camión litigioso, en una horquilla de entre el 5% como mantienen la AP de Valencia o de Pontevedra, y del 10% (AP de Alicante), siendo el 8% el que se admite en la AP de Oviedo, entre otras posiciones, porcentaje que se valora en función de la duración del cártel, la naturaleza de la infracción y otros datos... Y por otro lado, hay otras Audiencias, como las de Zaragoza o Logroño, que a la vista del informe pericial como el aportado por nuestra demandante, lo consideran suficiente en cuanto a ofrecer una hipótesis de valoración de los daños razonable y técnicamente fundada y estiman su cuantificación.

En el supuesto que nos ocupa, en la Sentencia de instancia, respecto del informe pericial de la demandada de Compass Lexecon, se considera que dicha pericial esencialmente realiza una crítica al informe de la actora, (los sistemas de cálculo econométrico utilizados, los datos, el mercado contrafactual de comparación...) pero no desvirtúa las conclusiones de la actora sobre la existencia de daños y el nexo causal, ni proporciona otra cuantificación de los daños de forma alternativa y mejor fundada, negando la existencia de cualquier perjuicio; y si bien se llega a afirmar en la Sentencia de instancia que el dictamen de los Peritos Caballer, Herrerías y otros es el ' único informe que ha dado una respuesta razonable y fundada técnicamente a la necesaria restitución de un daño, por una conducta que ha sido declarada y sancionada', teniendo a la vista los defectos que se aprecian en dicho informe en orden a no considerar en la valoración de forma específica la variable marca y no atender a las múltiples diferencias existentes entre los diversos modelos de camión, puesto que estos vehículos son productos muy personalizados, se concluye que debe descartarse la cuantificación de los daños con arreglo este informe y se realiza una estimación judicial del daño que se concreta en el 10% de perjuicio por sobrecoste en el precio neto de adquisición.

Examinada nuevamente la prueba pericial practicada en los autos, valorándola conforme a la sana crítica y de forma conjunta con la restante prueba practicada, debemos efectuar las siguientes consideraciones. En primer lugar, respecto del informe de la demandada, formulado por Compass Lexecon, compartimos los razonamientos ofrecidos por el juzgador de instancia para descartar que sirva para desvirtuar las conclusiones del informe de la actora sobre la existencia de daños por sobrecoste en los precios netos. En efecto, dicho informe esencialmente realiza una crítica de la metodología del informe de la actora (tanto por los datos utilizados, como por errores que se sostiene que contiene, y por estimar que el mercado de camiones ligeros es completamente diferente al cartelizado, especialmente en el caso de MAN, que no fabrica camiones ligeros, por lo que no son comparables) cuestionando a los resultados a los que llega, pero no proporciona una cuantificación de los daños alternativa de forma fundada. Así, parte de la consideración de que el cártel solo consistió en el intercambio de información sobre precios brutos y sin ninguna incidencia en los precios netos ni en el mercado, lo que no se corresponde con el contenido de la Decisión sancionadora de la Comisión de 19 de julio de 2016 a la que hemos hecho mención en el anterior Fundamento. Por otro lado, utilizando los datos de precios netos del informe de la actora en lo que se refiere a los camiones de la marca MAN, llega a la conclusión de que los precios de los mismos durante el periodo del cártel eran menores que en el periodo posterior a la finalización de la conducta sancionada (-3% por término medio), por lo que estima que no hay evidencia de que los precios de los camiones MAN se elevaran como consecuencia de la conducta sancionada; además, se afirma que no existe una diferencia estadísticamente significativa entre los precios de estos camiones en el periodo 2004-2010 (en el que los peritos de la actora afirman que la conducta colusoria fue más dañina) y el periodo posterior a la infracción, y que las estimaciones más favorables para la demandante del supuesto de sobrecoste son de alrededor de un 2% (lo que no es estadísticamente relevante), e incluso, efectuando determinadas correcciones adicionales, la diferencia en los precios de 2004-2010 y después de la infracción se reduce hasta un -1,3%, de modo que concluye que en este periodo la existencia del cártel de autos no tuvo ninguna incidencia estadísticamente significativa en los precios; conclusión esta que contrasta con las de los estudios técnicos encargados por la Comisión, a los que hemos hecho referencia en el anterior Fundamento. Igualmente, estima que no hay evidencia de que la infracción por la que ha sido sancionada la fabricante haya afectado a los precios netos de los camiones abonados por los clientes finales, afirmando que no hay una relación directa y unidireccional entre el precio bruto y el neto, porque al precio neto se llega a través de una serie de negociaciones y descuentos que varían en cada transacción; lo que tampoco parece avalarse teniendo en cuenta el párrafo 47 del contenido de la Decisión sancionadora anteriormente citado, ni considerando que el precio bruto, en cuanto precio de partida, necesariamente condicionará el precio final por muchos descuentos que se produzcan. De suerte que la cuantificación del daño que ofrecen como alternativa al informe de la actora es cero, al estimar que el cártel no tuvo efectos en el mercado, o si los tuvo, no fueron estadísticamente relevantes, lo que contrasta con el contenido del párrafo 140 de la Guía práctica de la Comisión Europea antes mencionado, esto es, que la fabricante se expusiera durante casi 14 años a las fuertes multas por las que podía ser sancionada sin que ello le redundara ningún beneficio ni afectara al mercado. Finalmente, también debemos destacar que el informe de Compass Lexecon se limita a cuestionar los argumentos de la pericial de la actora para excluir la repercusión de los daños por sobrecoste 'aguas abajo' a los clientes del servicio de transporte pero sin proporcionar conclusiones claras ni solventes que acrediten la existencia de un ' passing on'.

Por lo que se refiere al informe de la actora, de los Peritos Caballer, Herrerías y otros, exclusivamente cuantifican y reclaman los daños derivados de las conductas colusorias sancionadas con respecto a la fijación de precios brutos, y no se incluye ninguna reclamación por los perjuicios económicos derivados del retraso en el calendario de incorporación de las tecnologías de emisiones (norma EURO 3 a 6) y por la repercusión en el precio del coste de introducción de dichas tecnologías (párrafos 50 y 51 de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, asunto AT. 39824-Camiones), por las dificultades para su concreción por falta de datos. Las conclusiones sobre el perjuicio por sobrecoste sufrido en el precio neto o del adquirente final de los camiones cartelizados (pesados y medianos) se obtienen mediante la utilización de un método sincrónico comparativo, en el que se utiliza como hipótesis de referencia comparable o mercado contrafactual el de los camiones ligeros, dando lugar a unos resultados de porcentaje de sobrecoste que se individualizan por año de adquisición, con una media del 16,35 % en los 14 años, y para reforzar la validez de las conclusiones de este método se contrasta con los resultados utilizando otros métodos del cálculo econométrico de los daños como es el método sincrónico comparativo con el mercado contrafactual de las furgonetas (que se estima menos adecuado que el anterior porque no coinciden en ambos mercados las mismas marcas y las normativas sobre emisiones son diferentes) y que da un resultado de sobreprecio medio del 19,87 %, y con el método diacrónico temporal (que atiende al mismo mercado de camiones pesados y medianos pero en un periodo de tiempo en el que los precios no estaban cartelizados, teniendo en cuenta precios netos y hasta 2016) y cuyo resultado es del 13,87 % de sobreprecio desde 1997 hasta 2003 y del 23,46 % desde 2004 hasta final de 2010, con una media del 18,67%.

Atendiendo pues al método sincrónico comparativo, conforme al cual se reclama en la demanda, y que nos parece más adecuado en supuestos de cárteles de larga duración temporal como el de autos (14 años), puesto que en una comparación diacrónica temporal pueden influir en la evolución de los precios a lo largo de tantos años otras variables ajenas al cártel (así se pone de manifiesto en los párrafos 42 y 43 de la Guía práctica de la Comisión Europea para cuantificar el perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 ó 102 TFUE), debemos destacar que parte en su estudio de datos sobre los precios ofertados por los fabricantes procedentes de una publicación técnica o revista de la CETM (Confederación Española de Transporte de Mercancías), y cuyo origen está en la información proporcionada directamente por las empresas fabricantes durante los años del cártel (a partir de 2011 ya no se ofrecieron estos datos) sobre la totalidad de los modelos y gamas de la oferta de los fabricantes tanto respecto a camiones pesados y medianos como a los ligeros (y también se toman los datos de dicha base en la comparación con el mercado de las furgonetas), por tanto, son datos públicos, ofrecidos ya durante el cártel y por los fabricantes. Asimismo, se consideran de todas las variables posibles con incidencia en los precios de los camiones y que afectan a las características principales de un vehículo las de potencia (en CV), MMA (Tm), tecnología de emisiones o norma EURO aplicable, año de adquisición, y marca (en el sentido de fabricante). Llegando a conclusiones que determinan la existencia de un sobrecoste en los precios brutos, que se trasladó a los precios netos o de adquisición.

Esta repercusión o traslado del sobrecoste al precio final de adquisición apreciamos que resulta justificada conforme a la argumentación del informe de los Peritos Teodoro, Valentín y otros, que explica la inverosimilitud de la hipótesis de que los intermediarios en la cadena de comercialización de los camiones cartelizados (distribuidores y concesionarios) pudieran haber absorbido total o parcialmente el sobreprecio introducido por los fabricantes, tanto desde el punto de vista de los márgenes de rentabilidad de dichos concesionarios, que se mantuvo antes, durante y después del cártel y que está entre el 1 % y el 5%, de modo que un margen tan estrecho impide dicha absorción del sobrecoste; como desde la perspectiva organizativa, comercial y corporativa, de la relación entre el fabricante y el concesionario, que es fuertemente vertical, existiendo una importante intervención y control del fabricante sobre los concesionarios y distribuidores y los descuentos que estos aplican. Descartando además la posibilidad de repercusión 'aguas abajo' del perjuicio económico por parte de adquirentes de los camiones, ni a través de la reventa de los mismos (siendo el mercado de segunda mano libre), ni trasladando a los clientes del servicio de transporte (por la propia estructura de fijación de precios en este sector) el daño por sobrecoste.

Centrándonos en las principales críticas o de mayor trascendencia que se le realizan al informe pericial de los Srs. Teodoro, Valentín y otros, en la propia Sentencia de instancia se descarta la referente a que no se han usado directamente los datos de la revista de la CETM de 1997, conforme a las explicaciones del Perito, por tratarse de datos no cartelizados, argumentos de la Sentencia de instancia que compartimos y damos aquí por reproducidos. Con el mismo criterio, la SAP Zaragoza, sección 5, nº 1033 de 16 de septiembre de 2021 (rec. 737/2021), expresa: ' Estima la Sala, a diferencia de la opinión del tribunal citado, que la exclusión del cálculo de los sobreprecios en el año 1997 es adecuada, siendo sustituida por la fijación del mismo por la extrapolación de los resultados obtenidos para 1998-2010 a partir de los coeficientes de regresión econométrica. Razona el perito que si se fijan los precios brutos -variable tomada en consideración, a finales de 1996- el efecto del cartel no se va a producir en el primer año, sino a partir del siguiente. Este razonamiento no sería válido si se emplease como dato fundamental los precios netos, pero la Sala lo admite para los precios brutos.(...) En este supuesto, la Sala reitera su criterio, pues, amén de lo ya dicho, lo cierto es que el perito de la actora mantiene en el acto del juicio sus dudas fundadas sobre si los precios brutos facilitados a la revista están o no cartelizados.'

La segunda crítica esencial del informe de la actora se refiere a la comparabilidad entre el mercado cartelizado de camiones pesados y medianos y el de camiones ligeros. El juzgador de instancia también razona que se trata de mercados comparables con argumentos que son compartidos por esta Sala. En efecto, consideramos que son mercados no idénticos (requisito que no se exige por la Guía práctica de la Comisión) pero sí que tienen elementos semejantes (en cuanto a la fabricación componentes, tecnologías parecidas en cuanto a la comercialización, así como la utilidad que se pretende obtener con su adquisición) que permiten efectuar una comparativa a efectos de calcular los perjuicios económicos por sobrecoste derivados de las conductas colusorias de autos. Es este también el criterio de la reciente SAP Logroño, nº 16 de 28 de enero de 2022 (rec. 170/2021), así como de la SAP Zaragoza, sección 5, nº 1033 de 16 de septiembre de 2021 (rec. 737/2021) que, con cita de su Sentencia nº 726 de 17 de junio de 2021, respecto a la comparabilidad de ambos mercados, argumenta: '...el mercado más homogéneo en este caso para comparar los productos, es otro camión o una furgoneta. Ciertamente son productos diferenciados, pero también lo es que la homogeneidad y similitud entre ellos, especialmente con los camiones ligeros, es clara. Mantiene el perito de la actora en sede de aclaraciones a su dictamen que en algunas clasificaciones de la UE - como la Directiva UE 2007/46, modificada por el Reglamento UE 678/2011, y antes recogida en las Directivas 70/156/CEE y 92/61/CEE. En ellas se recoge la Categoría N: 'Camiones/Vehículos comerciales medios y pesados (MCV/HCV)' como los vehículos diseñados y fabricados para el transporte de mercancías cuya masa máxima oscile entre las 3,5 y las 12 tú. (N2); también el Reglamento General de Vehículos y otros- ambas categorías, camiones ligeros y medios, se incluyen en una clasificación más genérica de camiones ligeros.Añadimos, como afirma la actora, que la ACEA, que es la asociación de constructores europeos del automóvil y está formada por dieciséis miembros (BMW Group, DAF Trucks, Daimler, FIAT, Ford of Europe, General Motors Europe, Jaguar Land Rover, MAN Truck & Bus, Porsche, PSA Peugeot Citroën, Renault Group, Scania, Toyota Motor Europe, Volkswagen Group y Volvo Cars), clasifica los camiones medios como aquellos que tienen una MMA entre 3,5 y 16 tm.Por mucho que su función, número de fabricantes y cuotas de mercado de los mismos, así como su precio sean diferentes en ambos mercados, es el producto más homogéneo y comparable con los productos cartelizados por la demandada y el resto de fabricantes. Esta homogeneidad también puede predicarse, aunque en menor medida, del mercado de las furgonetas.'

Pese a descartar como defectos del dictamen de la actora los anteriores, en la Sentencia de instancia sí se acogen las críticas sobre la no adecuada valoración del factor marca (dentro de las distintas de cada fabricante) a la hora de determinar el precio de un camión, así como se tiene en cuenta que estamos ante productos muy personalizables, de modo que los porcentajes de sobrecoste calculados por el dictamen de la demandante que hacen una estimación global para todas las marcas no se consideran adecuados. Y con base en ese argumento no se admite por el Magistrado de instancia la cuantificación resultante de la pericial de la actora sino que se hace una estimación judicial del daño del 10% de sobrecoste con relación al precio de adquisición de los vehículos.

A tal respecto, sin perjuicio de estimar que efectivamente una de las posibles objeciones en la valoración econométrica de los daños de la pericial de la actora es esta, discrepamos de las conclusiones de la Sentencia de instancia y consideramos que el argumento anterior no desacredita por completo las conclusiones del informe; en este sentido, conforme a los Peritos de la actora, no es que no se considere la variable marca de ningún modo en la formación del precio de los camiones puesto que se incorpora a una constante, y la razón de no incorporar la marca como una variable específica lo es porque no existe una absoluta coincidencia en el mercado de camiones ligeros y pesados de las mismas marcas (hay dos que fabrican pesados pero no ligeros y dos que fabrican ligeros pero no pesados), por lo que los Peritos estiman que si se incorporara la variable marca los resultados desde el punto de vista econométrico serían menos correctos, (indicándose que incluso se han realizado los cálculos considerando las marcas que sí coinciden y el resultado es un porcentaje superior en cuanto al sobreprecio), de modo que estiman que metodológicamente es más adecuado efectuar el cálculo teniendo en cuenta la variable marca en una constante y obteniendo resultados en globo para todas las marcas, teniendo a la vista también que el cártel comprendía una pluralidad de fabricantes y marcas y que tuvo un efecto colectivo.

La SAP Zaragoza, sección 5, nº 1033 de 16 de septiembre de 2021 (rec. 737/2021), que se refiere a una reclamación contra MAN y valora los mismos informes de Teodoro, Valentín y otros y el de Compass Lexecon, citando su Sentencia nº 726 de 17 de junio de 2021, argumenta al respecto: 'Lo que no puede la parte recurrente pretender es que, empleando la actora un modelo que se estima adecuado por la 'Guía Práctica para Cuantificar el Perjuicio en las Demandas por Daños y Perjuicios por Incumplimiento de los Artículos 101 o 102 del TFUE ' de 2013 -los epígrafes 37 y 55 de la misma permiten la comparación con un mercado similar y establece como características para determinar su similitud el grado de competencia, el coste y las características de la demanda y los obstáculos de entrada-, se atienda a cualquier diferencia entre ambos mercados -similitud no es igualdad- para desacreditar la construcción de la actora. Parece que las circunstancias esenciales que determinan el precio en el presente caso son similares.Llevada al extremo la exigencia de la recurrente, debería individualizarse el perjuicio producido para cada vehículo atendiendo a su marca y modelo, algo simplemente utópico en cuanto el acceso a los datos de los fabricantes y la comparabilidad de cada uno los modelos fabricados y distribuidos a lo largo de la vida del cartel, resulta simplemente imposible. La denominada realidad contrafactual no puede ser de ese grado de detalle, sino que basta que las conclusiones, incluso estadísticas, sobre el daño sean conformes con los requerimientos realizados -método técnico adecuado e hipótesis razonable-.No obstante, algunas resoluciones han considerado que no existe la similitud exigida por la Guía de la CE. De esta opinión puede citarse la SAP de Pontevedra (Sección Primera) 513/2020, de 6 de octubre , citada expresamente por la recurrente. -fiabilidad de las bases de datos, diferencia de cuotas de mercado en camiones ligeros, posibles distintas exigencias de implantación tecnológica, posibles circuitos de comercialización no coincidentes, diversidad de modelos existentes en una y otra categoría. Otras resoluciones, SAP de Guipúzcoa nº 78/2021, de 15 de enero y, más recientemente y con matices, la SAP de Coruña (Sección Cuarta) nº 42/2021 de 8 de febrero , han aceptado las conclusiones del dictamen examinado en los asuntos por ellas resueltos.En este supuesto, considera la sala que los datos tomados por la actora son fiables, numerosos, correcta y razonablemente discriminados antes de su inclusión en la base de datos -los que no reúnen todas las variables explicativas (1.414), los atinentes a Scania (781), los que pertenecían a marcas que no participaron en el cartel (222)- y si bien no se discriminan por marcas en el mercado de los camiones ligeros y furgonetas, lo cierto es que se compara, como ya se ha dicho un mercado muy similar, amén de la imposibilidad de que la comparación sea completa, marca y, conforme a lo razonado, modelo.Como bien dice la actora, que sean productos distintos no impide que se puedan comparar sus características y evolución. De otra parte, su función es distinta, la de lo camiones de una y otra clase, pero no es exigible con arreglo a la Guía Práctica de la Comisión que la sustituibilidad o intercambiabilidad entre los productos para ser comparables. Podrá ser criterio para autorizar los procesos de concentración empresarial, nunca para los modelos sincrónicos comparativos de productos'.Pero además no ha acreditado la demandada que su estructura de oferta, su demanda y sus características según lo visto sean tan diferentes.(...) En definitiva, la Sala considera que se trata de mercados comparables y, por tanto, no pueden desvirtuarse los planteamientos indíciales del dictamen de la actora.'

Finalmente, estimamos que no está justificado que el hecho de que no se individualice en la valoración del precio el factor marca se traduzca en una rebaja del cálculo del porcentaje de sobrecoste al 10 %, cuando los sobrecostes que resultan de la pericial de la actora, para los años de adquisición de estos camiones de autos, son del 22,47 % para el 2005 y de 21,55 % para 2010.

En conclusión, consideramos que el método sincrónico comparativo con el mercado de camiones ligeros utilizado para la cuantificación de los daños por sobrecoste sin ser perfecto sí que formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables que no ha resultado desvirtuada por la pericial de la demandada, y por tanto reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS para admitir sus conclusiones como adecuadas.

Conforme a los razonamientos expuestos, procede la estimación del recurso de apelación de la demandante y la desestimación en este punto del recurso de la parte demandada, debiendo estar a la cuantificación de los daños de la pericial de la demanda.

SEXTO.- Recurso de apelación de AT GIRIBETS 2000 SL. Intereses.

En el propio informe pericial de la actora se calculan los intereses legales devengados por el importe del correspondiente sobrecoste desde la fecha de la respectiva adquisición (a través de leasing), que se capitalizan y pasan a formar parte de la indemnización reclamada, esto es, el principal de indemnización incluye la suma por el correspondiente sobrecoste (calculado con respecto a cada camión conforme a su año de adquisición) más los intereses devengados desde dicha fecha. Y además se interesa que este principal de indemnización devengue los correspondientes intereses desde la fecha de la interposición de la demanda.

La inclusión de los intereses devengados como elemento integrante de la indemnización por el daño causado desde el momento que se produce el perjuicio económico resulta justificada conforme al principio de efectividad, para revertir los efectos del tiempo transcurrido desde que se produjo la infracción de la libre competencia, y es conforme con la jurisprudencia en la materia. En esta esfera, la STJUE de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/2004 a C-298/2004, Manfredi, indica ' 95. Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses.(...) 97. En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall ( C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización'.

Este criterio se recoge igualmente en la Guía práctica de la Comisión Europea para cuantificar el perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 ó 102 TFUE, tanto en su párrafo 1 como en el 20, conforme al cual: ' 20. La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio ocasionado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados'.

Asimismo, la STS nº 344 de 8 de junio de 2012, rec. 2163/2009, cártel del azúcar) razona: ' En definitiva el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda.Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio , 1068/1998, de 21 de noviembre , 655/2007, de 14 de junio , entre otras-, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso'

Debemos reproducir aquí los argumentos de la SAP Valencia, sección 9, nº 60 de 31 de enero de 2022 (rec. 1143/2021), que compartimos: ' Los criterios que resultan de nuestros primeros pronunciamientos, vinculados a la petición que en tal sentido haya formulado el perjudicado, pueden resumirse en los siguientes términos: 1) la fecha del inicio del cómputo de intereses es de la adquisición del camión, 2) No acogemos el devengo desde la fecha de la sentencia por invocación de la regla in illiquidis non fit mora atendiendo a la argumentación que resulta de la Sentencia de la Audiencia de San Sebastián de 1 de marzo de 2019 (ECLI:ES:APSS:2019:253 ) que cita el Auto del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2017 . Precisan que ' la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo, habida cuenta de que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 7 de noviembre de 2011, RC n.º 1430/ 2008 )'. 3) En los casos de financiación mediante contrato de leasing, no opera respecto de cada una de las fechas de pago de las cuotas hasta la íntegra satisfacción del precio, porque el precio se fija en el momento de la adquisición, y ese el momento relevante para el inicio del devengo de los intereses ( Sentencia 1384/2020, de 9 de diciembre de 2020, Rollo 716/2020 , entre otras).'

Por lo que debemos estimar que deberá incluirse en la indemnización como parte de la misma los intereses devengados desde la fecha de la formalización de los contratos para la adquisición de los vehículos (en este caso a través de leasing).

Finalmente, a los efectos de lo previsto en el apartado 2 del precepto 576 LECivil, considerando que la cantidad principal de condena se ha incrementado en esta segunda instancia como consecuencia de la estimación del recurso de apelación de la demandante, debemos resolver que los intereses procesales del art. 576 LECivil se computarán desde la fecha de la Sentencia dictada en apelación. Todo ello sin perjuicio del devengo de los intereses legales computados desde la fecha de la interposición de la demanda y calculados sobre la indemnización principal reclamada (ex art. 1108 CCivil), que es un pronunciamiento de la Sentencia de instancia que no es objeto de recurso.

SÉPTIMO.- Costas.

Como consecuencia de la estimación del recurso de apelación de la actora, y la desestimación del de la demandada, se produce la estimación de la demanda, y por lo tanto, la regla general en estos casos, conforme al art. 394 y 398 LECivil, determinaría la correspondiente imposición de las costas conforme al criterio del vencimiento. No obstante lo anterior, en el presente supuesto, dadas las dificultades de la valoración del perjuicio económico (cuantificación) derivado de la conducta colusoria en la que intervino la fabricante demandada y habida cuenta la disparidad de criterios existentes en los distintos Tribunales a la hora de cuantificar los daños por sobrecoste, que se han puesto de relieve en esta Sentencia y también en la primera instancia, estimamos que procede apreciar dudas de hecho suficientes como para concluir que no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes ni en primera ni en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelaciónformulado por AT GIRIBETS 2000 SL, y DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por MAN TRUCK & BUS AG contra la Sentencia nº 22 de 11 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado Mercantil de Lleida en el Juicio Ordinario nº 435/2019, sin efectuar expreso pronunciamiento de lascostas procesalesde la segunda instancia, que REVOCAMOS en los términos siguientes:(I) SE ESTIMA LA DEMANDA. (II)En el pronunciamiento 2 del Fallo, la cantidad de condena de principala MAN TRUCK & BUS AG al pago a AT GIRIBETS 2000 SL será de 76.143,97 €. Dicha cantidad principal devengará intereseslegalesdesde la fecha de la interposición de la demanda. Los intereses procesales del art. 576 LECivil se computarán desde la fecha de la Sentencia de segunda instancia. Manteniéndose en todo lo demás los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :