Sentencia CIVIL Nº 308/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 441/2021 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0015410

Recurso de Apelación 441/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1483/2019

APELANTE: D./Dña. Gracia

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO

APELADO:STUDIO CUCCINE ALCORCON SL

PROCURADOR D./Dña. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN

D./Dña. Demetrio

SENTENCIA

ILMOS SRES.:

PRESIDENTE:

D. Cesáreo Duro Ventura

MAGISTRADOS:

D. ª María Teresa Santos Gutiérrez

D. ª Silvia Abella Maeso

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación n. º 441/2021, los autos de juicio ordinario n. º 1483/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles, promovidos por STUDIO CUCCINE ALCORCÓN, S.L.,representado por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto García-Lozano Martín y dirigido por el Letrado D. Marcos Rodríguez Byrne, contra DON Demetrio y DOÑA Gracia,representados ambos por la Procuradora D. ª Teresa Campos Montellano y asistidos, respectivamente por los Letrados D. Carlos Alonso Miguel y D. ª María Reyes López Llamazares, habiendo formulado ambos demandados, demanda reconvencional; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Gracia contra la sentencia del ya referido Juzgado, de 23 de febrero de 2021.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. D. ª Silvia Abella Maeso.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de STUDIO CUCCINE ALCORCÓN, S.L., formuló demanda de juicio ordinario contra DON Demetrio y DOÑA Gracia en ejercicio de acción de reclamación de cantidad en cumplimiento de obligación derivada de contrato de arrendamiento de obra.

Admitida a trámite la demanda y dado traslado a los demandados, ambos se personaron por separado y la contestaron, actuando bajo la misma representación y distinta defensa, oponiéndose a ella y formulando, asimismo, reconvención.

Admitidas a trámite ambas demandas reconvencionales, de ellas se dio traslado al actor que formuló, en tiempo y forma oposición a las mismas.

El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2021 por la que se desestimaba, tanto la demanda principal, como las demandas reconvencionales, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

Que, desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Studio Cuccine Alcorcón, S.L. contra D. Demetrio y D. ª Gracia, así como las respectivas demandas reconvencionales formuladas por cada uno de estos demandados, frente al demandante:

1º.- Absuelvo a todas las partes de las pretensiones deducidas contra cada una de ellas por su contraria en el presente juicio ordinario.

2º.- Condeno a cada una de las partes al pago de las costas causadas a su instancia.

Las cantidades a cuyo pago se condena a cada una de las partes se compensarán entre sí, de manera que, en caso de resultar un saldo a favor de una de las partes, sólo ésta tendrá título para la eventual ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-Notificada la resolución a las partes, por la representación procesal de D. ª Gracia se interpuso recurso de apelación, en el que interesaba la revocación de la sentencia de primera instancia y dictar otra en la que se acuerde:

.- Desestimar íntegramente la demanda formulada por Studio-Cuccine Alcorcón, S.L. con expresa condena en costas.

.- Estimación íntegra de la demanda de reconvención, con los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la resolución contractual por incumplimiento sustancial por parte de Studio Cuccine Alcorcón, S.L., debiendo ésta:

a) Retirar los muebles, así como los electrodomésticos instalados en la cocina.

b) Procede a la demolición de la obra mal ejecutada.

2. La devolución de las cantidades abonadas por el encargo, que ascienden a la suma de 12.335,55 euros.

3. Indemnizar por los daños y perjuicios causados, ascendiendo éstos a 20.537,11 euros.

4. Respecto de las anteriores cantidades, se le condene a la demandada reconvenida a abonar los intereses legales desde la fecha de intimación, esto es, el día 30 de abril de 2019.

5. Todo ello con condena a las costas causadas en la instancia.

Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado a las demás partes, la representación procesal de Studio Cuccine Alcorcón, S.L., presentó escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

El codemandado, don Demetrio no formuló alegación alguna dentro del plazo concedido.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el oportuno rollo de apelación, al que se asignó el número 441/2021, turnándose la ponencia, que correspondió finalmente a la Ilma. Sra. Abella Maeso y, tras la tramitación oportuna, se señaló para deliberación, votación y fallo el 12 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante, DOÑA Gracia y su esposo, DON Demetrio (demandantes en reconvención), contrataron con la entidad demandante ESTUDIDO CUCCINE ALCORCÓN S.L. la ejecución de una cocina con suministro de materiales y diversos electrodomésticos, así como la correspondiente obra civil. Tras unas previas comunicaciones se aceptaron dos presupuestos números NUM000 y NUM001, cuyos contenidos e importes han sido discutidos. Así, la entidad demandante en su demanda indica que el primero, correspondiente a las partidas relativas a la instalación de la cocina, ascendía a 13.102,96 €, mientras que el segundo, correspondiente a la reforma con suministro de materiales elegidos por los clientes (obra civil), ascendía a 4.931,30 € (ninguno de ellos consta firmado por los demandados). Pretende el actor que el segundo de los presupuestos resultó posteriormente modificado de acuerdo con las exigencias y necesidades de éstos, incluyendo unas partidas denominadas 'extras no presupuestados', que incluían un tubo de campana, con su consecuente instalación y materiales, el tapado de orificios del techo (de luces y tubo de caldera), arreglo de suelo (nivelación y arreglo irregular), y finalmente demolición y tapado de pared (demolición para tuberías de calefacción). Por otra parte, se eliminó la partida denominada 'electricidad down light' consistente en colocación de tres lámparas por importe de 72 € cada una. En este nuevo presupuesto, el importe ascendía a 5.522,55 €.

Para el pago del presupuesto número NUM000 se estipularon las siguientes condiciones, reconocidas por las partes, pese a la falta de firma: 30% de señal a la firma del contrato, 60% el día de la entrega del mobiliario, y el 10% a la finalización.

Respecto del presupuesto NUM001, relativo a la ejecución de obra civil, no se especificó forma concreta de pago, al objeto de una negociación previa al inicio del contrato. Sin embargo, según indica el demandante, en un momento posterior pactaron el pago en la siguiente forma: un 15% a la aceptación del presupuesto; un 30% al inicio de la ejecución de los trabajos; un 30% a mitad de la ejecución de la obra y el 25% restante a la finalización de los trabajos.

El importe total pactado, según la demanda era de 18.625,51 €, habiéndose hecho pagos a cuenta por importes de 3.897,95 € correspondiente al 30% del presupuesto NUM000 (el 14/3/2019, 30% del presupuesto), y otros 5.000 € a cuenta de ese mismo presupuesto (el 3/4/19).

Del presupuesto NUM001 se hicieron distintos pagos en metálico por importe total de 3.200 € en distintas fechas (cinco pagos entre el 26/2/2019 y el 28/3/19, acreditados por medio de los oportunos recibos firmados por la demandante. En definitiva, el total de pagos hechos ascendió a 12.097,95 €

El actor reclamaba 6.527,56 €, que es la diferencia entre los 18.625,51 € pactados y los 12.097,95 € pagados.

Sostiene esta parte que el 3 de abril de 2019 la cocina estaba parcialmente montada y a satisfacción de los demandados, según WhatsApp en el que estos indicaban: 'está súper bonita'. El 12 de abril de 2019 les requirió para que pagaran 2.795,89 €, resto del 60% pactado a la entrega del mobiliario del que sólo habían pagado 5000 €.

El 18 de abril los demandados comunican que la instalación de la placa de vitrocerámica de gas no es correcta, que faltan remates de pintura y la instalación de la puerta encastrable del lavavajillas y otros remates. Finalmente deciden que la placa sólo la puede instalar la empresa suministradora de la placa, PANDO y a partir de esa fecha se negaron a permitir terminar los remates.

Los demandados mediante burofax del 26 de abril pretendieron dan por resuelto el contrato por los incumplimientos importantes por parte del actor y dado que no podían utilizar la cocina, interesando que se retirase la totalidad de los muebles y electrodomésticos adquiridos, así como la devolución de las cantidades abonadas

SEGUNDO.-Los demandados se opusieron a la demanda y formularon demanda reconvencional, si bien lo hicieron por separado, con igual representación, aunque con distinta defensa siendo, pese a ello, las contestaciones en esencia iguales.

Alegan en primer lugar que la contratación de la entidad demanda se hizo bajo dos condiciones fundamentales: por un lado, que no se tardaría más de dos semanas en ejecutar la obra y por otro, que el presupuesto debía ser cerrado.

Se niega que se aceptara la realización de 'extras no presupuestados' tal como aparece en el segundo presupuesto que presenta la actora. Por lo demás, los cuatro extras que se recogen ya aparecían incluidos en otras partidas, y se intentaba cobrar dos veces. No obstante, la reclamación del demandante ha sido desestimada, y se ha aquietado a ello, al no recurrir la sentencia.

Respecto a los presupuestos aceptados, son los que se remitieron en email de 22 de febrero de 2019, pese a que están fechados el 8 de febrero. El NUM001 por importe de 4.931,30 € y el NUM000 por importe de 12.993,16 €. En cuanto a éste último la diferencia entre el mismo y el que el actor pretende se debe a la inclusión de la demasía de chapado de 15 cm (109,80€), que en realidad ya estaba incluido en el concepto de engruesado de encimera (344,85 €)

Respecto al presupuesto NUM001 de obra civil, se les ofreció la posibilidad de pagarlo en metálico, sin factura y, por tanto, sin IVA, lo que así hicieron, abonando 3.200 euros, contra recibos que obran en autos.

Reconocen que lo pagado a cuenta fueron 8.897,95 € por el presupuesto NUM000 y 3.200 por el NUM001. Indican que si el importe del presupuesto NUM000 eran 12.993,16 €, y el del NUM001, 3.200, el total ascendía a 16.193,16 €, y no los 18.625,51 que se les reclaman.

No niegan retrasos en los pagos, pero los justifican por los incumplimientos del actor, primero por el retraso de la ejecución que, de dos semanas pasó a dos meses. En segundo lugar, porque no se trató de pequeños defectos, sino incumplimiento importante y a fecha 18 de abril ya llevaban dos meses sin poder utilizar la cocina.

Formulan además reconvención alegando las siguientes circunstancias:

1.- El carácter de consumidores y usuarios a tenor del art. 3 TRLGDCU, Decreto Legislativo 1/20076, de 16 de noviembre.

2.- Incumplimiento contractual grave.

2.I.- Documentos contractuales: los presupuestos no están firmados, ni el diseño, ni el plano, pero reconoce que los aceptó verbalmente.

Los presupuestos tienen varias versiones, pero la definitiva es la de 22 de febrero de 2019, correo electrónico en que se habla de presupuestos definitivos.

Vulneran el control de transparencia, no establecen con claridad y precisión los conceptos e incluyen partidas sin desglosar. Incluso se incluyen conceptos sin valor (valor por unidad, cero euros). Se incluye un set completo de muebles sin especificar uno por uno y sin conocer el precio de cada uno de ellos. Se desconocía el verdadero impacto económico del contrato.

Se incluían en el presupuesto partidas repetidas.

Se apunta que la cláusula relativa al pago se presente en tamaño de letra inferior a milímetro y medio al pie del presupuesto lo que vulnera el atículo 80.1 B TRLGDCU.

El diseño de planos iba separado del presupuesto, lo que pude provocar que el consumidor se confunda al firmar el contrato.

La documentación contractual se ha remitido por correo electrónico.

No se ha firmado ningún documento.

Todo ello integra en opinión de los demandados, práctica comercial desleal, según el artículo 8 b TRLGDCU.

2. II.-Incumplimiento esencial del encargo.

Lo ejecutado no cumplía con las expectativas del encargo. Se pactó un diseño muy personalizado de la cocina y por eso el impacto económico elevado.

Además de los incumplimientos, no se ha podido hacer uso de la cocina desde el 9/3/2003, en que se inició la obra, hasta la demanda.

Se enumeran los defectos uno a uno hasta un total de 15, según informe pericial. Se trata de un incumplimiento esencial que determina la resolución, con devolución del dinero pagado y retirada de los muebles y la obra ejecutada.

Se hace hincapié en la falta de instalación de la placa vitrocerámica de gas, que se pretendía poner con un simple cordón de silicona, lo que no era adecuado.

3.- Daños y perjuicios reclamados.

Daño emergente:

.- préstamo solicitado para hacer la reforma. Se reclaman los intereses que han tenido que pagar: 2.707,77 €

.- Gastos de manutención fuera de casa: desde 9/3/19. 311 días por 35 euros: 10.885 €.

.- Daños en la tarima del salón como consecuencia de una inundación. 799 € (207,86 € por desmantelar y 591,28 por poner tarima nueva).

.- Reparación del gas. No se instaló una llave y tuvieron que pagar un técnico que la instalase, bajo amenaza de sanción. 145,20 €.

Daño moral:

.- Perturbación en el uso de la vivienda. Inconvenientes y molestias en el desenvolvimiento de la vida de la unidad familiar por no poder usar la cocina

.- Situación personal de la demandada, con incapacidad permanente absoluta.

Total: 6000 euros

El suplico de la reconvención es en esencia el que se reitera en el escrito del recurso de apelación, antes transcrito.

TERCERO.-La sentencia recurrida desestimó tanto la demanda principal, como la reconvencional. En cuanto a la primera por considerar que hay una falta de acreditación por el actor de los términos del contrato y del íntegro cumplimiento de sus obligaciones, y se ha acreditado el abono por parte de los demandados de una cantidad cercana al total pactado en el primer presupuesto ofrecido, sin que acredite el demandante que el resto de la cantidad que reclama se corresponda con trabajos efectuados correctamente y que tenga derecho a cobrar.

Respecto a la demanda reconvencional en esencia, porque no se considera que se haya producido un total y absoluto incumplimiento por parte de la actora de sus obligaciones contractuales, sino tan sólo un cumplimiento defectuoso, de manera que no llegó a completar lo pactado, si bien suministró los materiales, realizó la mayoría de los trabajos, siendo los que quedaron pendientes de una entidad mínima, habiendo podido completarse por un tercero si los demandados hubiesen deseado reducir y hasta suprimir en un breve plazo las consecuencias de la conducta del actor. Por lo demás, considera el juzgador de instancia que no se justifica adecuadamente los costes de los trabajos de reparación necesario como consecuencia de la mala ejecución por la actora y no se justifican las razones que les llevaron a dejar de utilizar la cocina desde el 9 de marzo de 2019 hasta la interposición de la demanda (e incluso con posterioridad y durante la tramitación del procedimiento) cuanto tenían fácil la alternativa de haber encargado los trabajos pendientes y la reparación de los defectos a un tercero y luego reclamar lo pagado por tales trabajos como indemnización. Tampoco considera acreditados los daños morales que se reclaman.

CUARTO.-Contra la sentencia de instancia interpone recurso de apelación tan sólo doña Gracia, aquietándose la parte actora a la misma, y, por tanto, a la desestimación acordada de la demanda principal, por lo que ninguna valoración cabe hacer respecto de la misma y los argumentos que la sustentan.

La demandada apelada, ha articulado su recurso por medio de una serie de motivos que enuncia de la siguiente forma:

Primero: Vulneración de la normativa de defensa de los consumidores, en particular el artículo 10 y Disposición Adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; y de los artículos 87.1 y 147 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

Segundo: Error en la valoración de la prueba e interpretación parcial, errática y contradictoria de la misma en diversos puntos: al fijar la fecha de la contratación; al fijar el precio afectado; al valorar el servicio prestado; en la valoración de los daños y perjuicios reclamados; al resolver la solicitud de práctica de diligencias finales

Tercero: Vulneración del artículo 394 LEC y quiebra del principio de vencimiento objetivo.

Cuarto: Vulneración del artículo 216 LEC por quiebra del principio de justicia rogada.

Quinto: Vulneración de la doctrina del Aliud pro alio.

Sexto: Vulneración del artículo 24. 1 de la CE y del artículo 218.1 LEC.

Por otra parte, interesa en su suplico que se acuerde la desestimación de la demanda interpuesta por ESTUDIO CUCCINE ALCORCON, con imposición de las costas al mismo, que es precisamente uno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Por razones lógicas de orden se alterará el examen de los motivos, comenzando por el primero, a continuación, el quinto, en cuento se refiere a la doctrina sobre 'aliud pro alio' y en definitiva sobre el incumplimiento contractual, para continuar con los motivos segundo y el cuarto, por referirse a la valoración de la prueba para concluir si en efecto se ha producido el incumplimiento denunciado, finalizando con los motivos tercero y el sexto, al ir referidos básicamente al pronunciamiento sobre costas.

QUINTO.- Se alega en primer lugar la vulneración de la normativa relativa a defensa de los consumidores y usuarios, en particular el artículo 10 y Disposición Adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; y de los artículos 87.1 y 147 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Se alude con ello a la falta de claridad del contrato celebrado entre las partes, documentado exclusivamente mediante los dos presupuestos aceptados y reconocidos por las partes, y al hecho de intentar imponerles el cumplimiento de sus obligaciones, pese a no haber cumplido el demandante con las suyas. En realidad, la alusión a la normativa tuitiva de los consumidores no iba en la demanda reconvencional aparejada a efecto específico alguno, más allá al derivado del incumplimiento contractual en el que fundan la pretensión resolutoria del contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil.

Nos se discute el carácter de consumidores y usuarios que tenían los demandados, a tenor del artículo 3 del TRLGCU, pero difícilmente puede hablarse de cláusulas contractuales abusivas y por ello nulas dado que la contratación quedó circunscrita a los presupuestos en que se pactaban los trabajos a realizar y las obligaciones de cada parte consistentes, por parte del actor en la ejecución de la obra de instalación de la cocina, incluida la oba civil, con aportación de los materiales necesarios, y la de los demandados de pagar el precio pactado, sin que pueda hablarse de falta de claridad por más que no se especificaran uno por uno los muebles que se iban a instalar, porque lo cierto es que ha quedado probado que los demandados aceptaron los presupuestos, al menos los que ellos mismos han reconocido, y ellos mismos alegan que se trataba de presupuestos cerrados, para la realización e en exclusiva de lo pactado, que era lo aceptado, y que como ellos mimos han venido sosteniendo, contrataron la ejecución de una cocina 'personalizada', que requería unos trabajos y unos materiales específicos, que eran los pactados por ellos.

Se alude en la demanda reconvencional a que el presupuesto, dada la falta de concreción de los muebles a instalar y las oscuridades 'genera un desconocimiento completo del verdadero impacto económico del contrato', lo que no puede admitirse porque lo cierto es que los demandados eran perfectamente conocedores de los muebles que compraban, dada la personalización del encargo, y dado que los habían visto previamente en las presentaciones que les hicieron, y además, eran perfectamente conscientes del impacto económico que tendría su elección, que no era otro que el importe presupuestado, con el que estuvieron conformes. Por el contrario, no consta que en momento alguno mostraran disconformidad con los muebles instalados (que lo fueron en su totalidad), ni quejas específicas en cuanto a los mismos, salvo puntuales defectos de montaje, y quejas sobre la falta de instalación de la placa de gas y otros remates, tales como colocación de puerta del lavavajillas.

Se hizo igualmente referencia a la falta de claridad de la cláusula relativa al pago recogida al pie del presupuesto en cuanto el tamaño de la letra es inferior al milímetro y medio, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 80.1, b) del TRLGDCU, cuando lo cierto es que dicha mención es perfectamente legible, y de hecho reconocen que esos fueron los hitos pactados, luego mal puede alegarse desconocimiento por dificultad en su lectura o por falta de claridad.

Finalmente, el hecho de que se presentaran distintos presupuestos en nada afecta a la eficacia del contrato finalmente celebrado, como tampoco atenta a la defensa como consumidores de los demandados el hecho de que los presupuestos no estuvieran firmados como aceptados, pues, la contratación fue finalmente verbal, modalidad de contratación perfectamente válida. La perfección y aceptación coincidió con el pago del primer hito pactado según presupuesto (el 30% como señal a la aceptación).

El debate queda realmente circunscrito a si existió un incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad actora que sea determinante de la resolución del contrato pretendida por los demandados, o incluso que por no ser esencial diera lugar a un descuento en el precio pactado. Y en el primer supuesto, de entender procedente la resolución contractual, cuáles serían los perjuicios a indemnizar.

SEXTO.- Se alega en el recurso como motivo quinto la vulneración de la doctrina del aliud pro alio, íntimamente relacionada con el incumplimiento de las obligaciones del demandante que determinarían la resolución pretendida del contrato, ex artículo 1124 del Código Civil, en relación con el artículo 1544 del mismo cuerpo legal, puesto que la entrega de cosa distinta de la acordada precisamente supone in cumplimiento esencial determinante de dicha resolución, por la frustración de la expectativa de una de las partes.

En relación con esta doctrina, la Sentencia de la Sección 9ª de la A.P. de Alicante, número 59/2022, de 11 de febrero, señala lo siguiente:

Acerca del incumplimiento contractual por la entrega de cosa distinta a la pactada, viene declarando la jurisprudencia que para estimar que determinados defectos implican una calidad distinta o un ' aliud pro alio ' han de provocar la inhabilidad del objeto suministrado, con la consiguiente insatisfacción total y absoluta del comprador, mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias.

Así, la STS. de 20 noviembre 2008 declara que 'la doctrina del CC , que establece que ; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual '.

Y la STS. de 14 de enero de 2010 recuerda que 'la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado aquellos otros en que '.

En definitiva, lo determinante para apreciar un incumplimiento total del contrato por este motivo es que se produzca la frustración del objeto o insatisfacción de la parte acreedora, por haberse variado, por la exclusiva voluntad del obligado, la identidad de la prestación. Por lo tanto, el incumplimiento de la obligación de la entrega de la cosa o prestación pactada, con infracción del artículo 1.166 del Código Civil , conlleva la resolución contractual prevista en el artículo 1.124 del mismo texto legislativo.

Y ello por cuanto, para que el incumplimiento contractual pueda determinar la resolución de un contrato válidamente celebrado es preciso que se refiera a obligaciones esenciales y no meramente accesorias o secundarias, debiendo compararse la entidad del incumplimiento y la manifiesta gravedad que supone la resolución, pues la facultad de resolución se ha de interpretar de forma restrictiva, el existir una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio ( STS. de 12 de marzo de 2009 ).

En sentido semejante, se ha declarado que el comprador ha de quedar objetivamente insatisfecho, descartando la STS de 14 de octubre de 2000 'una insatisfacción puramente subjetiva del comprador', esto es, ha de producirse la inutilidad absoluta que haga inservible la entrega efectuada, sin que pueda dejarse al arbitrio del comprador esa decisión, pues la inutilidad ha de estar referida a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento.

En el presente caso no se alega el incumplimiento contractual como mera excepción de contrato no cumplido (non adimpleti contractus), frente a la de contrato defectuosamente cumplido (non rite adimpleti contractus), sino que, al haberse generado una situación irreversible, en cuanto la prestación no se considera ya útil, se ha ejercitado propiamente la acción resolutoria del contrato al amparo del artículo 1124 del Código civil. En este sentido, como señala la STS de Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006, si se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el 'aliud pro alio', la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

Ello nos lleva a examinar la valoración de los medios de prueba practicados y la valoración que de ellos realizó la sentencia de primera instancia acerca del incumplimiento aducido por la parte demandada para dilucidar si incurre o no en los vicios que se le atribuyen en el recurso de apelación y si, por tanto, se da la causa de resolución alegada, esto es, el 'aliud por alio'.

SÉPTIMO.-En este sentido, y como segundo motivo se alegó el error en la valoración de la prueba e interpretación parcial, errática y contradictoria de la misma en diversos puntos: al fijar la fecha de la contratación; al fijar el precio afectado; al valorar el servicio prestado; en la valoración de los daños y perjuicios reclamados; al resolver la solicitud de práctica de diligencias finales. Esta última cuestión fue resuelta en esta alzada al resolver la proposición de prueba, que fue inadmitida.

Este motivo está en íntima relación con el cuarto en el que se denuncia la vulneración del artículo 216 LEC por quiebra del principio de justicia rogada al no haber tenido en cuenta el juzgador todos los medios de prueba aportados por las partes. En concreto el precepto señala que: Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. En definitiva, lo que se pretende es que no ha habido una correcta valoración de las pruebas practicadas.

Partiendo de ello, conviene recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, además de con todos los documentos aportados por las partes y admitidos, siendo así que, en la apelación, el Tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia ,con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

Como hemos venido señalando en numerosas resoluciones, entre otras, la de 27 de enero de 2022, recurso de apelación número 271/2022, recogiendo lo expuesto en la n. º 88/2013, de 22 de febrero, en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo ,con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 LEC );y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional n. º 212/2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae' en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

En todo caso, y siguiendo la Sentencia de la A.P. de Madrid, Sección 10. ª, de fecha 7 de julio de 2017 (rollo de apelación 313/2017), que recoge la doctrina inveterada sobre esta materia, cabe señalar que sobre la apreciación de la prueba, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando la ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones resultantes de esa evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso'y que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina dentro de las facultades propias del Juez de instancia, cuyas conclusiones, favorecidas por el principio de inmediación, deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, habida cuenta de los intereses particulares que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del juez por el subjetivo de la parte.

Comenzando con la valoración sobre la fecha de la contratación, hemos de aceptar la que realiza el juzgador, ya que, partiendo de que los presupuestos no fueron aceptados por escrito, ni consta en ellos firma alguna, lo cierto es que quedó claro que el primer pago del 30% se haría a la fecha de la aceptación, y siendo verbal la misma, debe entenderse realizada precisamente en ese momento del pago del primer hito, que tuvo lugar mediante transferencia el 14 de marzo de 2019, como se desprende tanto del WhatsApp recibido por el actor de confirmación de la transferencia bancaria, como del resguardo bancario de dicha operación. Aunque la apelante en su demanda reconvencional insiste en que la obra comenzó el 9 de marzo de 2019, no se ha probado tal circunstancia, y pese a que indicó que se había pactado la realización de la obra en dos semanas, tal afirmación está totalmente huérfana de prueba, sin que, por lo demás, se hubiera fijado un plazo específico de ejecución como condición esencial del contrato, cuyo incumplimiento pudiera servir de base para entender procedente su resolución ex artículo 1124 C.C.. La parte demandada reconoce haberse retrasado en el pago de determinadas cantidades alegando la desconfianza en el demandante, lo que no es justificación suficiente, y en todo caso, pudo propiciar que la obra no pudiera realizarse en más corto plazo

En cuanto a la fijación del precio pactado, y visto que se desestimó la pretensión del demandante de cobro de una cantidad superior a la abonada, ninguna relevancia tiene para la resolución de la demanda reconvencional en la que se reclama la devolución de aquello que se convino en pagar como precio aceptado.

Por lo que atañe a la ejecución de la obra y su incorrecta ejecución, con el fin de determinar su alcance, ha de partirse de que los demandados inicialmente comenzaron por mostrar su descontento con la colocación de la placa de gas en la cocina considerando que los montadores del demandante no estaban capacitados para hacerlo, pretendiendo que fuera el fabricante suministrador, 'Pando' quien la colocara, lo que al parecer no era posible, al no dedicarse dicho fabricante a tal colocación. No ha quedado acreditado ciertamente que los instaladores del demandante no fueran capaces de colocar correctamente la placa, que finalmente no lo pudo ser dado que se resolvió el contrato unilateralmente por la apelante y su esposo.

Además, en WhatsApp remitido el 18 de abril de 2019 se aludía a otros defectos tales como aberturas en la cocina, falta de puertas, embellecedores y pulsadores, puertas que no se podía abrir y rayadura de un mueble y pintura astillada, todos ellos defectos de remate. Abundando en el alcance de los defectos como de mero remate, en la carta por la que se comunicaba la pretensión de resolver el contrato tan sólo se aludía al problema de la colocación de la placa de gas, la falta de una puerta en el lavavajillas, problemas de rejillas de los muebles, que el mueble de la península no se podía abrir, un mueble rinconero dañado y otros desperfectos sin concretar, de todo lo cual no se desprende una gravedad tal en la ejecución que determinara la frustración de las expectativas de la parte demandada.

Tampoco ello se extrae del informe pericial que se aportó, pese a que, como bien se indica en la sentencia, y se reitera por la apelante, si se observan determinados defectos de ejecución, cuyo alcance sigue sin considerarse de entidad suficiente para determinar la resolución del contrato.

Los defectos que apunta el perito, don Mariano, que comenzó la toma de datos el 13 de septiembre de 2019, casi cinco meses después de la resolución del contrato, sin que, incomprensiblemente se hubiera dado oportunidad al actor para hacer las reparaciones oportunas, son más extensos de los que se apuntaron como causa de dicha resolución, así se alude a los siguientes:

.- Mal maestrado de paredes en las zonas indicadas en plano adjunto, no dejando la superficie lisa, como se estableció en el presupuesto al pactar 'pintura en liso'.

.- Mala ejecución de las capas de pintura plástica incluidas en la misma partida de 'pintura en liso'.

.- Desperfectos en las paredes por golpes durante la instalación de los muebles.

.- Mala aplicación de la lechada en las juntas del solado, que se aprecian abiertas. Mala aplicación en el encuentro del rodapié con la puerta ventana que da salida al jardín desde la cocina.

.- Mobiliario mal instalado, con varias puertas mal aplomadas que no cierran bien; defectos puntuales en el lacado, parte superior combada y campana no correctamente adosada al techo.

.- Mobiliario de diferentes dimensiones al dibujado en el plano.

.- Mobiliario de diferente apertura al pactado.

.- Mal encastrado de la placa de gas en la encimera de piedra, dejando una ranura hueca y no cumpliendo la separación que por seguridad debe tener este elemento hasta el mueble, por el calor que desprende durante su uso.

.- Mala ejecución del nivelado del suelo, quedando un pequeño desnivel entre el hall de acceso a la vivienda y el soldado recién instalado de la cocina.

.- Conexión realiza de manera deficiente con problemas de contacto eléctrico en la campana extractora que se enciende y se apaga sola.

.- Instalación de fontanería ejecutada de manera deficiente en dos aspectos:

* Colocación deficiente de la tubería de desagüe de la pila de la cocina, que gotea cuando se abre el grifo.

* Instalación de tuberías de distribución de agua de forma defectuosa.

.- Daños en el suelo de tarima del salón por inundación provocada por la mala instalación de las tuberías de fontanería.

.- Instalación deficiente de la placa de gas para cocinar, con piezas sin colocar.

.- Instalación de toma de gas natural defectuosa.

.- Instalación con malos remates en los muebles de la cocina, tiradores más cortados y sin instalar.

Como posible soluciones se apuntan dos distintas, presupuestadas además como opciones alternativas, y no como fases de una misma reparación, como parece pretender la apelante: por un lado la posibilidad de reparación de daños y retirada del mobiliario, que sería la opción apropiada en caso de resolverse el contrato, ya que se plantea precisamente la retirada de todo el material instalado (opción A) y por otro, la posibilidad de reparación de daños y cocina instalada a término (opción B), que sería la que habría que tenerse en cuenta en caso de que se hubiera optado por la reparación de lo mal hecho, con descuento, en su caso del precio pactado, sin resolución del contrato.

Del examen de los desperfectos apuntados, aunque numerosos y muy superiores a aquellos que inicialmente se pusieron de manifiesto por los demandados para resolver el contrato, resulta que todos ellos eran problemas de fácil reparación, que podrían haber sido reclamadas al demandante como remates a realizar; pero en todo caso, no queda claro que todos ellos derivaran de la ejecución de la obra, en concreto, no lo está la supuesta inundación del salón y los desperfectos en la tarima de éste, como tampoco que los golpes que presentan los muebles fueran consecuencia de la misma. Tampoco en algunos casos queda claro cuál es el alcance de los supuestos defectos, así, el mal maestrado o alisado de las paredes a efectos de la aplicación de la pintura lisa, en relación con la totalidad de los paramentos verticales de la cocina. Por lo demás, los problemas apuntados eran deficiencias de fácil reparación que, en proporción a la totalidad de la obra ejecutada, no solo la instalación, sino toda la obra civil, resultan en proporción de poca consideración.

Partiendo de la opción B que ofrece el perito, y la valoración que hace de las reparaciones necesarias, por un importe total de 6.074 euros, de los que deberían descontarse los 591,28 € para reparación del suelo del salón, al no haber quedado acreditado que los daños en el mismo sean consecuencia de la mala ejecución de la obra, como tampoco la sustitución de la encimera, que no se justifica debidamente, ya que inicialmente el único problema que había es que se colocó incorrectamente y sobraban piezas y se movía, sin que se mencionara que hubiera una ranura hueca, el importe de tales reparaciones sería muy inferior, siendo pequeña la proporción respecto del total precio pactado. Y en todo caso, habiendo podido solicitar todas estas reparaciones y remates al demandante, se optó por resolver el contrato, sin permitirle realizarlas en un plazo razonable y ni siquiera se llevaron a cabo las reparaciones por medio de tercero, como apuntaron inicialmente en el WhatsApp de 23 de abril de 2019. Ha de tenerse en cuenta que el demandante ejecutó una importante obra civil en la vivienda, con aportación de materiales, y además proveyó de todo el mobiliario de cocina pactado, incluidos los electrodomésticos, sin que resulte proporcionada la resolución del contrato y la devolución del dinero percibido por ello.

Partiendo de que sí se han acreditado desperfectos, ello no implica que pueda estimarse la pretensión de la parte demandante en reconvención, pues, al no ser los defectos de ejecución de tal entidad que determinaran la frustración de sus expectativas, no cabría la resolución. Ni siquiera el hecho de no poder instalar la placa de gas es de tal entidad si se tiene en cuenta que bien pudo la parte interesar su colocación a cualquier instalador profesional, repercutiendo al actor el coste de tal colocación, pero no se hizo, dejando transcurrir el tiempo sin más. Y en tal orden de ideas, dado que lo que se ejercitó fue una acción de resolución de contrato, al amparo del artículo 1124, con los efectos inherentes al mismo, esto es la indemnización de daños y perjuicios, al no estimarse la pretensión resolutoria, tampoco cabe estimar el efecto de la misma, esto es, la pretensión indemnizatoria, que sí habría sido posible de haberse ejercitado subsidiariamente la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, con arreglo al cual: Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.Estimar esta pretensión resultaría incongruente, al no ser esta la pretensión ejercitada y es por ello por lo que se considera correcta también en este punto la resolución recurrida.

OCTAVO.-Se alegó como tercer motivo la vulneración del artículo 394 LEC y quiebra del principio de vencimiento objetivo ya que se indica que la demanda debía haberse desestimado con condena al pago de las costas al actor principal, lo que no ha hecho el juzgador. Esta afirmación no es correcta, pues, precisamente el juzgador de instancia aplicó el principio de vencimiento objetivo e impuso las costas a cada parte respecto de sus respectivas demandas (principal y reconvencional), en definitiva, tal como se indica en el fallo, condenó a cada una de las partes al pago de las costas causadas a su instancia, esto es, las costas originada como consecuencia de la demanda principal al actor y las derivadas de las demandas reconvencionales a los demandados y aunque expresamente así no se dice, se deduce claramente de lo acordado, más aún al hablar de la compensación en la diferencia que haya entre unas y otras.

Esto entronca con el último de los motivos del recuso, el sexto que se enuncia como vulneración del artículo 24. 1 de la CE y del artículo 218.1 LEC, en cuanto considera que la claridad y sencillez brilla por su ausencia en la sentencia, resultando, como colofón que en su fallo manifieste que las cantidades a cuyo pago se codena a cada una de las partes se compensarán entre sí, de manera que, en caso de resultar un saldo a favor de una de las partes sólo éste tendrá título par la eventual ejecución de la sentencia.

El motivo, desde luego, no merece acogimiento, sin que pueda hablarse de falta de claridad de la resolución, ni de motivación de la misma, o de congruencia ya que, en ella, pormenorizadamente, se han abordado todas las pretensiones deducidas, por más que a la parte, lícitamente, pueda no resultarle acertado lo resuelto.

El pronunciamiento recogido en el fallo al que se refiere el motivo hace alusión a la condena en costas, pues es claro que al pago de ninguna otra cantidad se condena, ya que las demandas respectivas han sido desestimadas. Y estando referida la condena al pago de unas costas que no se han concretado, ni se han tasado (para el caso de no abonárselas recíprocamente las partes de manera voluntaria), difícilmente podía contener la sentencia referencia a cantidades concretas, haciéndose referencia con la frase en cuestión a la posible compensación de cantidades una vez se sepa a cuánto ascienden las costas que cada una de las partes condenadas deberá abonar a la contraria, de forma que fijadas tales cantidades, y compensadas en lo que concurran, aquél a cuyo favor siga restando un crédito frente a la contraria, será el que tenga título ejecutivo para reclamarlo en ejecución de sentencia.

NOVENO.-La desestimación íntegra del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, al amparo del artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gracia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 1 de Móstoles el 23 de febrero de 2021, en el Juicio ordinario n. º 1483/2019, del que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS EN SU TOTALIDAD LA SENTENCIARECURRIDA, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

A tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, se decreta la pérdida del depósitode 50 € efectuado por la parte recurrente para apelar, al cual se le dará el destino legalmente previsto.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.