Sentencia CIVIL Nº 308/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 175/2022 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0116820

Recurso de Apelación 175/2022

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 720/2019

APELANTE:D./Dña. Camilo

PROCURADOR D./Dña. SUSANA CLEMENTE MARMOL

D./Dña. Dulce

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES

APELADO:D./Dña. Carla y D./Dña. Clemencia

PROCURADOR D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D.JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

En Madrid, a catorce de julio de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 720/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Camilo representado por la Procuradora Dña. SUSANA CLEMENTE MARMOL y defendido por el Letrado D. PEDRO BLAS GAÑAN GONZALEZ, y como parte apelada Dña. Clemencia y Dña. Carla, representados por el Procurador D. ANGEL MARTIN GUTIERREZ y defendidos por el Letrado D. JOSE MARIA DE CASTRO LLORENTE. Asimismo figura como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada Dña. Dulce, representada por el Procurador D. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/12/2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/12/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo de la Torre Lastres, en nombre y representación de D. Camilo y DOÑA Dulce contra Dñª. Carla y Dñª. Clemencia, debo absolver a las demandadas de todos los pedimentos solicitados por la actora, con condena a ésta al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Camilo al que se opuso la parte apelada, Dña. Clemencia y Dña. Carla y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de julio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Siglariode esta sentencia: ' CC', Código Civil;LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.-Los demandantes D. Camilo y D.ª Dulce son, respectivamente, el hermano y una de las sobrinas del finado D. Pedro Jesús. Mediante testamento de 21/11/2017 (desde ahora, ' Testamento'), D. Pedro Jesús instituyó como herederas universales a sus sobrinas políticas las demandadas D.ª Carla y D.ª Clemencia. Los demandantes entienden que D. Pedro Jesús, en el momento de otorgar este último testamento, carecía de la capacidad necesaria para su otorgamiento.

2. Los demandantes sustentan su pretensión en una acción de nulidaddel Testamento, con declaración de validez del testamento anterior de 30/8/2016, nulidad de cualquier partición, liquidación o adjudicación de herencia en función del Testamento, nulidad de inscripciones en relación con la vivienda de la CALLE000 de Madrid y finca en la URBANIZACION000 del Registro de Cogolludo y de las inscripciones posteriores que pudieran existir demandantes. Acumulan una acción de reintegración de bienes y derechos relictosal fallecimiento del causante, adjudicados o dispuestos, por su valor si hubieren sido enajenados; así como las costas y 'demás pronunciamientos ope legisa los que hubiere lugar'.

3. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se desestimóla demanda. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos: (a) La capacidad para testar se presume, salvo cumplida prueba de incapacidad. (b) La incapacidad habría de ser grave, no presumible por la edad senil. (c) La destrucción de la presunción de capacidad en los testamentos ante notario requiere pruebas concretas y concluyentes. (d) En la vista, depuso el médico Sr. Carlos, quien firmó el informe esgrimido por los demandantes, declarando que la insuficiencia renal no tiene por qué dar lugar a alteraciones cognitivas, que el paciente podía tener días mejores y peores y que, en consecuencia, no puede pronunciarse sobre la capacidad de D. Pedro Jesús el día del Testamento, dos semanas posterior a la exploración. En tal informe no se marcaron las casillas relativas a discapacidad intelectual, enfermedad mental o trastornos del comportamiento, objetivándose únicamente la limitación sensorial. (e) El notario autorizante Sr. Solís afirmó en la vista que se aseguró de la capacidad del causante para otorgar Testamento, que fue leído por él y el testador, siendo fiel expresión de la última voluntad de D. Pedro Jesús. (f) Las afirmaciones de los demandantes, los testimonios o las presunciones ofrecidas son insuficientes para destruir la presunción de capacidad. (g) Tales declaraciones o presunciones tampoco demuestran un vicio del consentimiento por coacción o influencia indebida de las demandadas, máxime ante la variabilidad de sus disposiciones testamentarias. (h) Imponiendo las costas a los demandantes vencidos.

4. C) Apelación de D. Camilo.- D.ª Dulce no interpuso recurso de apelación. D. Camilo interpone el recurso que sustanciamos basándose, comomotivos, en que la Sentencia recurrida valora de forma ilógica e incompleta las pruebas practicadas. Particularmente, analiza dos únicas pruebas: el informe médico emitido por el Dr. Carlos y la testifical del notario Sr. Solís. Todas las demás pruebas acreditan indiciariamente la manipulación del testador por las demandadas y las mentiras para captar su voluntad. Particularmente, las sobrinas demandadas, aprovechando el alejamiento temporal de D.ª Dulce por el ingreso hospitalario de su padre D. Camilo, le hicieron creer a D. Pedro Jesús que D. Camilo había muerto para cambiar su voluntad, ocultando el otorgamiento del Testamento, acumulando 40 documentos, tres testificales y lo declarado por las partes, frente a la escasa prueba aportada de contrario. También desacredita la presunción notarial 'los motivos de incredibilidad subjetiva que el propio notario puso de manifiesto en su declaración testifical'. Así, el notario no recuerda detalles del otorgamiento, tampoco de las circunstancias de movilidad de D. Pedro Jesús, pero testificó genéricamente que siempre se asegura de la capacidad del testador mediante un examen personal.

5. La presunción de capacidad habría quedado desvirtuada por las siguientes circunstancias: constante voluntad en los testamentos anteriores de favorecer a su hermano D. Camilo; D. Pedro Jesús estuvo al cuidado en sus últimos años de D. Camilo, D.ª Dulce y la cuidadora Sra. Tarsila, a diferencia de las sobrinas políticas demandadas salvo los días de ingreso hospitalario de D. Camilo cuando maquinaron para hacerle firmar el Testamento bajo la sutil amenaza de dejarlo desatendido; la ocultación del nuevo testamento; el contraste entre las declaraciones de los litigantes; la presumible elección de la notaría del Sr. Solís por la familia Juan Miguel; con maquinaciones de las demandadas para obtener documentación bancaria y personal del testador y con el obsesivo interés por controlar las finanzas del enfermo mediante un poder de disposición. Por lo demás, es falsa la causa alegada por las demandadas para el cambio de voluntad - que D. Pedro Jesús estaba harto de que D. Camilo le pidiera dinero continuamente- por los saldos bancarios y pensión de D. Camilo y, antes bien, demuestran que fue D. Camilo quien más bien ayudó a D. Pedro Jesús.

6. D) Oposición a la apelación de D.ª Carla y D.ª Clemencia.- Las apeladas combaten el recurso por reproducción de los argumentos de su contestación y adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida. Advierten que el recurso infringe lo ordenado en el art. 458.2 y 459 LEC, formulándose como una nueva demanda, lo que debería conllevar per seen la desestimación. Entienden que la Sentencia recurrida se ajusta a la doctrina jurisprudencial del favor testamenti: prueba cumplida de la incapacidad, en el momento del otorgamiento y que anule la voluntad. Distintamente, las pruebas más objetivas son las del médico y el notario, el primero no descartando la capacidad y el segundo afirmándola. La parte actora se limita a ofrecer conjeturas, pero la voluntad es voluble hasta la muerte.

II

CAPACIDAD DEL TESTADOR

7. El pleito se reduce a determinar si el Testador pudo encontrarse o no privado de su 'cabal juicio' en el momento de otorgar su último testamento.

8. En el recurso de apelación, no puede alterarse el fundamento de la demanda( art. 456.1 LEC) convirtiendo lo que se presentaba como un defecto de capacidad como un problema de vicio del consentimiento, por coacción o influencia indebida de las demandadas. Ciertamente, en el cuerpo de la demanda se cita y transcribe el artículo 673 del Código Civil, pero en el suplico literalmente se pide la nulidad ' al carecer el causante de la capacidad legal necesaria para su otorgación en el momento de su formalización' y no se pide la anulación por violencia, dolo o fraude.

9. Además, en las conversaciones de guasapentre D.ª Dulce y su hermano, o las de Dulce con las demandadas, no se alude al episodio, y menos con la riqueza descriptiva de la demanda, sino precisamente al poco del inicio de la disputa sucesoria (14/1/2019, f. 260).

10. Lo anterior sin perjuicio de que, arguendo, si el fraudeo violenciade las sobrinas políticas fue engañar a D. Camilo haciéndole creer la muerte de D. Camilo y la amenaza impulsiva fue la de dejarlo desatendido, la argumentación cae por su base puesto que, una vez D. Pedro Jesús conoció la supuesta mendacidad o que contaba con la atención de D. Camilo o D.ª Dulce, pudo perfectamente haber repuesto a su hermano como heredero en nuevo testamento.

11. A) Capacidad para testar.-La testamentifacción activa-'facultad de disponer por acto de última voluntad' (Diccionario de la Lengua)- es una cualidad general. 'Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente' ( art. 662 CC; ant. Part. 6.1.15).

12. Por excepción, el artículo 663 siguiente establecía (al tiempo del Testamento): 'Están incapacitadospara testar: [...] 2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio'. Entonces, 'cabal juicio' debía identificarse como capacidad natural de entender y querer o, en otras palabras, 'con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue' ( SSTS 1ª 909/1962, 11.12 y 1063/2007, 4.10), incluyendo 'no sólo las enfermedades mentales propiamente dichas sino también cualesquiera causas de alteración psíquica que impidan el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad' ( STS 1ª 393/1982, 7.10).

13. El Legislador actualfavorece la testamentifacción. 'Particularmente afectadas van a resultar algunas reglas relativas al Derecho de sucesiones y al Derecho de contratos, cuestiones estas en las que la capacidad de ejercicio de los derechos implica la posibilidad de realizar actos jurídicos de gran transcendencia, cuya celebración, validez y eficacia debe ser tratada de conformidad con la nueva perspectiva' (Preámbulo Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica). 'No pueden testar: [...] 2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello' (art. 663 redacc. L. 8/2021). Es más, los nuevos principios podrían aplicarse a los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior porque 'los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores se resolverán aplicando los principios que les sirven de fundamento' (disp. trans. 13ª CC).

14. En cuanto al momento del juicio de capacidad: 'Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento' ( art. 666 CC) o 'en el momento de testar' ( art. 663-2º CC redacc. L. 8/2021). 'El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido' ( art. 664 CC). '[S]in que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos ex tuncde la sentencia de incapacitación' ( STS 1ª 234/2016, 8.4; et.268/1959, 25.4 y 78/1981, 24.2).

15. 'La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias' ( art. 665 CC redacc. L. 8/2021).

16. En cuanto a la capacidad de comprensión, desde antiguo, la jurisprudencia restringió la posibilidad de impugnar testamentos, exigiendo la falta de conciencia de sus propios actos ( STS 1ª 268/1959), siendo insuficientes las neurastenias o extravagancias ( SSTS 1ª 229/1918, 28.12 y 13/1925, 14.4) y 'no constituye impedimento el que se halle la persona otorgante aquejada de padecimientos físicos, si estos no afectan al estado mental con eficacia bastante para constituirlos en entes privados de razón' ( STS 1ª 131/1928, 25.10). '[N]i el derecho ni la medicina consienten que por el solo hecho de llegar a la senilidad, equivalente a senectud o ancianidad, se haya de considerar demente' ( STS 1ª cit. 131/1928; también 1017/1995, 27.11) y, precisamente, son los ancianos quienes más sienten la necesidad de expresar su última voluntad.

17. Respecto a la capacidad de expresarse, la privación de la testamentifacción requiere una absoluta carencia de medios para expresar correctamente la voluntad: 'porque si el testador se halla en tal estado, que no puede escribir ni hablar articuladamente, es semejante a un muerto' (Cod. Ius. 6.23.29[ii]). Basta para la validez del testamento que el testador asienta con movimientos de cabeza ( STS 1ª 879/1991, 30.11).

18. B) Prueba de la incapacidad.-En principio, 'toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y por consecuencia ha de presumirse la capacidaddel testador en cuanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción iuris tantumque se ajustan a la idea tradicional del favor testamentiy que imponen el mantenimiento de la disposición en tanto no se acredite con la seguridad precisa que el testador estaba aquejado de insania mental' ( SSTS 1ª 393/1982 y 1017/1995 y juris. cit.; ant. sim. STS 1ª 32/1944, 23.3 cit. 268/1959; et.87/1994, 10.2).

19. En realidad, se trata de una presunción aparenteporque la demostración de la incapacidad sigue las reglas comunes de carga de la prueba: quien afirma la irregularidad del negocio jurídico, aquí por falta de capacidad negocial del disponente, carga con probar sus presupuestos conforme a las reglas generales ( art. 217.2 LEC) y, en concreto, la incidencia de la enfermedad o anomalía en el concreto negocio analizado. Ahora bien, una cosa es no probar lo que incumbe al demandante y otra, como aquí, que la valoración de la prueba le resulte adversa (como en STS 1ª 956/2005, 14.12).

20. En esta materia, la aseveración notarialde capacidad exaspera el estándar de la eventual contraprueba para quien sostenga la incapacidad. 'También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar' ( art. 685.1 fin. CC ; también, en general, art. 156-8º Reglamento del Notariado). El juicio notarial ya no consiste en 'procurar asegurarse' (2ª edición del Código) sino que 'deberá el Notario asegurarse' (redacc. L. 30/1991, que vuelve a la redacción de la 1ª edición), como observan la SSTS 1ª 627/1992, 22.6 y 1017/1995. Es más, tras la Ley 8/2021, el juicio notarial no necesita auxiliarse de los facultativos.

21. Con todo y con prevenciones, la presunción de capacidad es destruiblepese al juicio del notario. '[L]a afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre. [...] el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario' ( SSTS 1ª 20/2015, 22.1; 386/2015, 26.6 y juris. cit.; ant. SSTS 1ª 7.6.1893, 8.5.1922 y 45/1944, 10.4; et.138/2001, 15.2; 250/2004, 29.3; 1208/2007, 21.11 y 685/2009, 5.11; como 'fuerte presunción iuris tantum' en SSTS 1ª 72/1945, 16.2; 627/1992 y 280/2004, 31.3; 'enérgica presunción' en SSTS 1ª 228/1987, 10.4; 520/2005, 27.6 y 1208/2007).

22. No obstante, la elevación del estándar de pruebade la incapacidaddificulta abatir la llamada presunción. 'La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar [...] no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas. [...] la presunción de capacidad, favor testamenti, 'cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario'' ( STS 1ª 289/2008, 26.4 y juris. cit., apreciándola en el caso; cit. 234/2016, 8.4; ant. SSTS 1ª 38/1913, 22.1; 39/1916, 18.4; 131/1928 y 393/1982).

23. En este sentido, en algunas ocasionesse ha declarado la nulidad, en circunstancias bien distintas a las presentes, especialmente cuando la incapacidad es congénita y profunda ( STS 1ª 133/1972, 8.3); o la demencia era un hecho notorio en el lugar ( SSTS 1ª 72/1967, 7.2 y 1017/1995); ante prueba médica concluyente, máxime si es previa y próxima al otorgamiento ( SSTS 1ª 265/1977, 27.6; 559/1994, 8.6 y 769/1995, 24.7) pero incluso posterior, a la vista de la enfermedad determinada en necropsia ( STS 1ª 627/1992); cuando se tramita ( STS 1ª 848/1998, 19.9) o ha tramitado un procedimiento de incapacitación posterior pero suficientemente cercano ( SSTS 1ª 909/1962, 11.12 y 386/2015). También cuando hubo testamentos sucesivos, el último es muy cercano a la muerte y se encontraba anulada la capacidad volitiva y cognitiva desde meses antes ( STS 1ª 289/2008); cuando se acreditan numerosas irregularidades para que la enferma otorgue un testamento con cláusulas no explicables ( STS 1ª 1063/2007, 4.10); cuando se pretendió testar ante otro notario que apreció la falta de capacidad ( STS 1ª 72/1945, 16.2) o cuando el testamento revela de forma literosuficiente la insania mental ( STS 1ª 30.11.1968).

24. Finalmente, sobre la sucesión de testamentos, 'por ser mudable, hasta la muerte, la voluntad humana, la modificación de la institución testamentaria es siempre posible, y este cambio, como expresión de la intención del causante, no puede significar que la mente del testador no esté sana' ( STS 1ª 64/1956, 1.2).

25. C) Aplicación al caso enjuiciado.-Los demandantes acumulan circunstancias periféricas para sostener su pretensión, les falla en el juicio la prueba médica y no consiguen destruir la presunción de capacidad corroborada por el juicio privilegiado notarial.

26. En la escritura, figura el juicio de capacidad y el notario autorizante depuso en el juicio explicando su modo de proceder habitual conforme al Reglamento notarial. Ciertamente, la intensidad del examen puede ser muy variable en cada notaría, pero nada hace pensar que el examen fuera tan insuficiente como para no percibir una incapacidad natural para testar de D. Pedro Jesús.

27. El recurrente afirma igualmente que la notaríase escogió ad hocpor las sobrinas políticas para la maquinación que denuncia, no siendo la habitual del causante y sí la de la familia de las demandadas. Ahora bien, D. Pedro Jesús ya había acudido a tal notaría para aceptar la herencia de su esposa y, en cualquier caso, la insinuación es grave y gratuita porque no se explica por qué inusual razón el notario y la notaría habrían de hacerse cómplices de una maquinación.

28. Por otra parte, se coincide con la Sentencia recurrida en que las declaracionesde parte interesada, o los testigosllamados no son prueba de calidad suficiente atendiendo a las pautas jurisprudenciales que elevan el estándar de prueba.

29. Sí podría haber constituido un elemento de juicio valioso uninforme médico concluyente, que no son los de los médicos de atención primaria, no especialistas.

30. En el de la Dra. Rita de 16/10/2017 (doc. nº 14 de la demanda) se consigna que D. Pedro Jesús vive solo, con ayuda externa unas horas al día, que presenta ' deterioro cognitivo moderado', pero es 'independiente para ABVD' y acude 'consciente y aceptablemente bien orientado', así como que se ha negado a ingresar en residencia de la tercera edad.

31. El médico de atención primaria Sr. Carlos de 6/11/2017 es un testigo-perito que, en el juicio, diluye la fuerza suasoria de su informe. Particularmente, aunque, por una parte, marcó la casilla de que D. Pedro Jesús no tiene capacidad para tomar decisiones y que presenta ' patologías le afectan al área psicológica y física que le limita para ABVD [actividades básicas de la vida diaria]', no marcó las casillas de enfermedad mental, discapacidad intelectual, trastornos graves del comportamiento, afección de la capacidad perceptivo-cognitiva, objetivándose únicamente limitaciones sensoriales (doc. nº 11 de la demanda). En el juicio, el facultativo recordó no ser especialista y no descartó que D. Pedro Jesús pudiera otorgar un testamento válido quince días después de su exploración.

32. Además, en el caso enjuiciado, no estamos ante ninguno de los supuestos de demencia notoria o autoelocuente, de incapacitación en curso o próxima, o de cláusulas testamentarias ilógicas, inexplicables o absolutamente sorprendentes.

33. El causante otorgó cinco testamentos, de lo que se infiere una cierta volubilidady, en todo caso, una última voluntad dubitativa. Es principio de Derecho que 'la voluntad del difunto es variable hasta el último momento de su vida' (Dig. 34.4.4; sim. Part. 6.1.25).

34. En los testamentos de 2007, 2014 y 2016, D. Camilo compartía institución con las demandadas, luego estas no son personas extrañas o sin posibilidades sucesorias. Dice D.ª Carla (alias ' Lagarterana') tras el fallecimiento: 'Mucha pena, era como un segundo padre. Hemos estado mucho con ellos y lo que dicen el roce hace el cariño', dándole 'ánimo' D.ª Dulce (16 y 18/12/2018). De hecho y pese a lo afirmado en la demanda, se comprueba en las transcripciones que las demandadas se ocupaban no menos que D.ª Dulce de las gestiones y atenciones diarias de D. Pedro Jesús.

35. Es más, en el informe de alta hospitalaria de 16/10/2017 (doc. nº 14 de la demanda) se da idea de un punto de desamparo. ' Dice tener hermano y sobrinos a los que no frecuenta', acude solo 'sin acompañantes', 'se ha comentado con sobrinos la conveniencia de aumentar el número de horas de acompañamiento plantear ingreso en centro de 3ª edad (a lo que el paciente de momento se ha negado siempre)', 'se contacta con trabajo social, dado que el paciente vivía solo hasta ahora y no tiene familia cercana'.

36. Incluso podría inferirse ( art. 386 LEC) la contrariedadde D. Pedro Jesús al tiempo del otorgamiento visto que un mes antes, los hermanos Camilo buscaban el ingreso conjunto de su padre D. Camilo y de D. Pedro Jesús en una residencia, a lo que el tío siempre se había negado.

37. En todo caso, la prueba documentalconstituida en tiempo no sospechoso es bastante esclarecedora. De las transcripciones aportadas en la propia demanda de conversaciones de guasap (docs. nº 24, 27, 30 y 31) se desprende que la propia demandante D.ª Dulce reconocía capacidad suficiente a D. Pedro Jesús para adoptar decisiones. Si bien se refiere que a D. Pedro Jesús ' le notan algo de demencia' (4/10/2017), está 'muy desmejorado de la memoria, no recuerda y confunde nombres' (4/10/2017), conservaba su capacidad de comprensión y expresión o, al menos, que tenía altibajos. 'Hoy le he visto yo peor, bastante más despistado' (6/10/2017). 'Le he encontrado animadito. Deseando irse a su casa' (7/10/2017). Al tío D. Pedro Jesús ' le ha parecido bien que mi padre viva con él, que les atendiera usted como hasta ahora, si es posible, y completar el resto del día con otra persona hasta que les concedan la ayuda de dependencia', 'el tío parece que ha dicho que comprende que no puede estar solo y que si es con papá iría a la residencia'. 'He estado hablando con el tío y accede a que vivan papá y él juntos. Hay que gestionarles la dependencia'. 'Él tío parece que ha dicho que comprende que no puede estar solo y que si es con papá iría a la residencia. Ha estado la trabajadora social hablando con él. [...] Creo que iba papá a verle esta tarde, a ver lo que hablan entre ellos...' (9/10/2017). 'Yo creo que el tío va a estar bien para lo de la firma y también creo que habría que explicárselo antes de nada, tenemos los 15 días que va a estar atendido para hablar con él [...] Yo creo que donde mejor va a estar es en residencia pero tiene que decidir él' (12/10/2017). 'Me ha llamado Lagarterana para ver si podíamos ir el sábado a la casa del tío a hablar con él y explicarle lo que hablamos la semana pasada, lo de vender, la residencia y el poder' (18/10/2017). 'Yo le he encontrado bien [...] Le iba a llevar al banco dando un paseo pero decía que no le iba a dar tiempo para llegar a comer' (19/10/2017). El tío no está contento con la interna, 'no quiere a nadie permanentemente en su casa', se trata de que las vaya conociendo y se las presenten 'para que dé su opinión también', 'él dice que no necesita a nadie y poco a poco se va convenciendo de lo contrario' (14/11/2017). 'Al tío le noté que se le iba la cabeza más de lo normal, pero el resto bien' (2/1/2018). La otra cuidadora D.ª Marisa ' no habla ni papa de español pero yo creo que más o menos le entendía. [...] Él estaba conforme con ella' (20/3/2018). 'El otro día me preguntó por el fondo, si también estás autorizada ahí, pide un extracto o algún papel para que vea que lo tiene [...] El tío ha sacado hoy 400 euros del banco' y, para el cambio de la tarifa del móvil, 'hay que cambiarlo con él delante porque le graban unas preguntas' (20/3/2018). Luego D. Pedro Jesús saca 300 euros del banco (17/4/2018) y 1200 euros en mayo, acompañado por D.ª Clemencia (17/5/2018). Le pareció bien ' poner una silla para la ducha' (15/5/2018) o el jardinero para limpiar su parcela (17/5/2018).

38. Los demandantes pueden legítimamente haberse sentido decepcionados o postergados injustificadamente frente a las demandadas e incluso que estas han abusado de la confianza de quienes se creían ya con derecho a la herencia. Pero, al final, la libertad de testaralcanza al último de los días y supone que el testador no tiene por qué dar razón de sus disposiciones, dentro de los límites legales; que puede favorecer a unos en perjuicio de las simples expectativas de otros y, esto, aunque no sea agradecido o ecuánime entre sus benefactores o cuidadores, sin perjuicio de que la herencia cumpla con sus acreedores.

39. En definitiva, no ha llegado a probarse la incapacidad natural de D. Pedro Jesús para testar con suficiente conocimiento de causa en el momento del Testamento y, antes bien, por lo explicado, hemos de presumir que el Testador tenía conocimiento bastante para que se sostenga y valga lo que dispuso. Su voluntad debe, como principio, ser respetada. El Testamento no es impugnable por esta causa.

III

COSTAS Y DEPÓSITO

40. Las costas de esta alzadase imponen a la parte apelante por desestimación del recurso ( arts. 398.1 LEC).

41. Se dispone la pérdida del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.9 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Camilo contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid nº 383/2021, de 9 de diciembre, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Confirmarla referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costasde esta alzada al apelante, con pérdida del depósitoconstituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0175-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.