Sentencia CIVIL Nº 308/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1532/2021 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-19/002660

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2019/0002660

Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / Emakumeen aurkako indarkeriaren arloko epaitegiak emandako ebazpenaren aurkako apelazio-errekurtsoa 1532/2021 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 254/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Moises y Montserrat

Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a / Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA y MARIA JOSE PEREZ-YARZA PEREZ-IREZABAL

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A N.º 308/2022

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

MAGISTRADA: D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADA: D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a dieciseis de marzo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 254/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Moises representado por la procuradora D.ª BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y defendido por la letrada D.ª ANA QUINTANA BURUSTETA, y D.ª Montserrat, representada por la procuradora D.ªMARTA ARRUZA DOUEIL y defendida por la letrada D.ª MARIA JOSE PEREZ-YARZA PEREZ-IREZABAL; con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de marzo de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Moises contra Dña. Montserrat, debo declarar y declarola disolución, por divorcio, del matrimonio formado por éstos, acordándose las siguientes medidas definitivas:

1.-Los hijos menores Luis Pablo y Alejandra, sujetos a patria potestad de ambos progenitores, quedarán en compañía de la madre bajo la guarda y custodia de ésta.

2.-Se atribuye a Dña. Montserrat y a los hijos menores comunes el uso de la vivienda y ajuar familiares, pudiendo D. Moises retirar del mismo, en el plazo de diez días, y previo inventario, sus ropas y enseres de uso personal que resten por retirar.

Dña. Montserrat deberá satisfacer mensualmente a D. Moises la cantidad de 400 euros en concepto de compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar y será actualizada anualmente , a partir del 1-1-2022, conforme al IPC que se publique el Instituto Nacional de Estadística.

3.-D. Moises disfrutará además de la compañía de sus hijos, por semanas alternas, de fines de semana que abarcarán desde el Jueves a la salida del colegio hasta el lunes que deberá reintegrarlos al centro escolar.

Igualmente D. Moises disfrutará de la compañía de sus hijos todos los martes y jueves desde la salida del centro escolar, en que lo recogerá, hasta las 20:00 horas en que los reintegrará en el domicilio de éstos.

Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y verano, dejando a los cónyuges la determinación de las fechas más idóneas a este fin, pero, caso de desacuerdo, corresponderá a la madre en los años pares la elección de la mitad que prefiera, y al padre los impares.

Así:

+ NAVIDAD:

-Desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre.

-Desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta el día de inicio de las clases.

+SEMANA SANTA:

-Desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua.

-Desde las 20:00 horas del Lunes de Pascua hasta el día de inicio de las clases.

+VERANO

-Desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta las 20:00 horas del día 30 de Junio.

-Desde las 20:00 horas del día 30 de Junio hasta las 20:00 horas del día 16 de Julio.

-Desde las 20:00 horas del día 16 de Julio hasta las 20:00 horas del día 31 de Julio.

-Desde las 20:00 horas del día 31 de Julio hasta las 20:00 horas del día 15 de Agosto.

-Desde las 20:00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de Agosto.

-Desde las 20:00 horas del día 31 de Agosto hasta el día de inicio de las clases.

Durante los regímenes vacacionales, quedará en suspenso el régimen de visitas.

Los días festivos y puentes escolares, vinculados y unidos a los fines de semana, serán disfrutados por el progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

En el caso de que no sean lectivos los días señalados para visitas del progenitor no custodio, el horario de recogida de los menores en el domicilio de éstos será a las 17.00 horas;

Los días festivos entre semana corresponderá alternativamente a uno y otro progenitor, comenzándose a disfrutar por Dña. Montserrat.

Las entregas y recogidas de los menores, cuando no corresponda efectuarlas en el centro escolar, se llevarán a cabo en el domicilio de los menores.

La alternancia de los fines de semana, tras los períodos vacacionales, se iniciará por aquel de los progenitores que no haya tenido a los menores el último período de vacaciones.

En los cumpleaños del padre o la madre , si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, los hijos podrán estar con éste dos horas, desde la salida del colegio , si coinciden con día lectivo; y cuatro horas en horario diurno, que salvo acuerdo de las partes , será de 14.00 a 17.00 horas, si coincide con fines de semana o vacaciones. Siempre ha de desplazarse el progenitor no custodio que quiera hacer efectivo ese derecho. Igualmente, el día del cumpleaños de los menores , el progenitor al que no le corresponda estar con el/la menor, tendrá derecho a tener consigo al hijo de cuyo cumpleaños se trate, durante tres horas durante la tarde, a determinar de mutuo acuerdo por las partes, y a falta de acuerdo, si el día es festivo el/la menor estará con el otro progenitor de 14:00 a 17:00 horas, lo que le permitirá comer con el/ella, pudiendo estar el/la menor con el otro progenitor el resto del día; si es día lectivo, el progenitor al que no le corresponda estar con el/l menor, tendrá derecho a tenerlo consigo durante dos horas a contar desde la salida del colegio, donde le recogerá.

En el régimen de visitas así como periodos vacacionales, la madre deberá entregar al padre a los menores con los enseres, ropa etc de los menores, necesarios y suficientes, para pasar el tiempo que corresponda a los menores estar con su padre.

4.-D. Moises satisfará en concepto de pensión de alimentos la cantidad mensual total de 1.400 euros. Dicha cantidad se ingresará dentro de los dos primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada por Dña. Montserrat y será actualizada anualmente, a partir del 1-1-2022, conforme al IPC que se publique el Instituto Nacional de Estadística.

5.-D. Moises y Doña Montserrat contribuirán cada uno en un 50% al pago de los gastos extraordinarios.

Los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente, deberán ser consentidos por ambos progenitores, estimándose prestado tácitamente el mismo, de no formularse objeción expresa en los 10 días siguientes a la comunicación fehaciente realizada por el contrario, expresiva del gastos que pretende ser asumido, su carácter necesario, y el importe del mismo, con los documentos correspondientes.

En caso de discrepancia para su determinación deberá acudirse al trámite del artículo 779.4 de la LEC .

6.-La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

No procede efectuar imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1532/21 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Moises formuló demanda de divorcio contra D.ª Montserrat en la que solicita la disolución del matrimonio y del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes medidas reguladoras: patria potestad compartida de los dos hijos menores del matrimonio; guarda y custodia compartidas en turno de semana con régimen particular de estancias para los periodos no lectivos en los términos que detalla; manutención con cargo al progenitor que tenga a los hijos en su compañía, con aportación por parte de cada progenitor de la suma de 350 euros mensuales para gastos no susceptibles de individualización y gastos extraordinarios por mitad; atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar a ambos progenitores durante los periodos que tengan en su compañía a los menores con abono de gastos por mitad. Subsidiariamente, la guarda y custodia exclusiva de los menores con el régimen de visitas que especifica, alimentos con cargo a la madre de 600 euros al mes y atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar; para el caso de que se atribuyera el uso de la vivienda a cualquiera de los progenitores, limitación de la atribución del uso al plazo de un año, con obligación del progenitor a quien se atribuya el uso de la vivienda de hacerse cargo de los gastos relacionados con la vivienda incluido gastos de comunidad tributos anuales y seguro y abonar al otra una compensación por privación del uso de la suma de 750 euros al mes.

Por su parte, D.ª Montserrat formuló también demanda de divorcio en la que solicitó la adopción de medidas consistentes en atribución de la guarda y custodia exclusiva de los menores, con el régimen de visitas que detalla; alimentos con cargo al padre de dos mil (2000) euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, gastos extraordinarios en proporción 40% con cargo a la madre y 60% el padre, y atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar sin limitación temporal y sin compensación por la privación del derecho de uso al Sr. Moises.

Las partes en sus respectivas contestaciones se remitieron a sus peticiones anteriores salvo en los particulares a los que se hará referencia en cuanto sea necesario.

Ambos procedimientos fueron acumulados,

La sentencia de primera instancia establece la patria potestad compartida, atribuye a la madre la guarda y custodia exclusiva de los hijos con las visitas que detalla, que se recogen en el fallo que se ha trasncrito en el Antecedente de hecho primero de esta resolución; alimentos con cargo al padre de mil cuatrocientos (1400) euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, gastos extraordinarios por mitad, atribuye a la madre el uso de la vivienda que fue domicilio familiar sin limitación temporal con una compensación por privación del derecho de uso a favor del padre de 400 euros mensuales, sin costas.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de apelación ambas partes con pretensiones contrapuestas con relación a las medidas: en el recurso formulado por D.ª Montserrat se impugna el establecimiento del ejercicio de la patria potestad compartida de los menores, el importe de la pensión de alimentos así como el porcentaje de los progenitores a la contribución de gastos extraordinarios y la autorización concedida a D. Moises para retirar del domicilio familiar las ropas y enseres que resten por retirar previo inventario, la compensación a favor de D. Moises por privación del derecho de uso de la vivienda que fue domicilio familiar, mientras que en el que lo ha sido por D. Moises se cuestiona el régimen la guarda y custodia y las medidas derivadas, y, subsidiariamente, el importe pensión de alimentos, atribución a la esposa del derecho de uso de la vivienda y en todo caso la extensión temporal del derecho de uso y la compensación por privación del derecho de uso de 750 euros mensuales y guarda y custodia compartida del perro de la familia.

SEGUNDO.- Con relación a la petición formulada en el recurso de atribución exclusiva de la patria potestad de los hijos menores es de señalar que en la demanda formulada por la Sra. Montserrat no se formuló solicitud en tal sentido.

En el escrito de contestación a la demanda deducida por el Sr. Moises se reclama el ejercicio exclusivo de la patria potestad, pero difiriendo la pretensión formulada en la contestación del contenido de la demanda que supone la implícita aceptación de la patria potestad compartida conforme a la práctica habitual, se da prevalencia a la petición de medidas formulada en el suplico de la demanda, máxime cuando no se hizo manifestación alguna respecto a la discrepancia.

Por otro lado, la petición de patria potestad exclusiva formulada en la contestación carece del mínimo apoyo fáctico y tiene por único sustento una genérica invocación a ' las circunstancias de la familia, la historia de cuidados ...', alegación que es de todo punto insuficiente para justificar la atribución de la patria potestad exclusiva a la madre.

Tampoco justifica la atribución exclusiva a la madre de la patria potestad las discrepancias aducidas en el recurso de apelación respecto a la elección de psicólogo para el hijo Luis Pablo pues las diferentes opiniones sobre los profesionales más adecuados para atender a los hijos incluso la propia necesidad de los servicios de concretos profesionales bien que no deseable no es una situación excepcional ni que se produzca exclusivamente en los casos de ruptura, sino que puede producirse también durante la convivencia.

A lo dicho se añade que las circunstancias que resultan de distintos documentos que obran en el expediente, a los que nos referiremos a continuación evidencian la necesidad de la patria potestad compartida.

TERCERO.- En el recurso formulado por D. Moises se cuestiona la atribución a la madre de la guarda exclusiva de los menores.

La ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que es la norma de aplicación, regula la guarda y custodia en el art 9, que lleva por título 'Guardia y Custodia de los hijos e hijas', y dice en el párrafo 3, dice que el Juez , a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los menores y atendiendo a las circunstancias que indica el precepto entre las que se incluye la practica anterior de los progenitores en su relación con los menores, aptitudes personales y vinculaciones afectivas; número de hijos, edad, opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso cuando sean mayores de doce años; el cumplimiento por los progenitores de los deberes con relación a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con parientes y allegados; los informes médicos sociales y psicológicos, arraigo social escolar y familiar; posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de cada progenitor; ubicación de residencias familiares y apoyos con los que cuentes y cualquier otra circunstancia.

Pero antes de que la legislación autonómica regulara las relaciones familiares en los supuestos de ruptura de los progenitores, la jurisprudencia ya había establecido como criterio la preferencia del régimen de la guarda y custodia compartida, por considerar que por lo general tal régimen de guarda satisface en mayor medida al interés del menor, criterio que se ha mantenido sin fisuras, bien que la adopción de tal régimen este supeditado al interés superior del menor como es obligado.

La STS 7 marzo 2017 dice que 'La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida , es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).

Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008) que se expresa en los siguientes términos:

«La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes».

La STS 22 Febrero 2017 declara que: Los criterios que la sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, teniéndose en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 , 7 de julio de 2011 , 29 abril de 2013 , 25 de abril , 22 y 30 de octubre , y 18 noviembre 2014 , 16 de febrero y 17 de julio de 2015 , y 30 de mayo de 2016 , entre otras).

En la contestación al escrito de apelación del padre, la madre ha insistido en la inconveniencia de establecer un sistema de guarda y custodia compartida, incluso del régimen de visitas establecido porque el padre, por su horario laboral, no puede llevar a los menores al colegio, recogerlos para comer, llevarlos por la tarde y recogerlos a la salida y hacer los deberes con ellos que es lo que refiere hacer.

En la misma línea, la madre se presentó ante la perito adscrita a los juzgados de familia como progenitor que se ha encargado del cuidado de los hijos prácticamente en exclusiva. El informe dice que en relación a la historia de crianza, la madre se sitúa como protagonista única con figura paterna ausente por amplias jornadas laborales como por viajes y activa vida social, lo que esta en contradicción con lo afirmado por el padre quien señala que se distribuían las tareas de cuidado y que ambos participaban en la crianza destacando una participación mayoritaria (...) así como por la necesidad de viajes de la madre.

Pues bien, la comparación de los horarios de los colegio de los menores y los de trabajo de los progenitores pone de manifiesto que ninguno de los dos puede llevar a cabo las actuaciones que refiere realizar D.ª Montserrat.

Los hijos entran al colegio a las 8.45 am, la hija Alejandra sale a las 12, 30 y el hijo Luis Pablo a las 13 horas, comienzan la sesión de tarde a las 14,45 y salen a las 17 h.

El padre empieza su jornada laboral a las 8 am en Bilbao y sale a las 3 de la tarde, excepto los jueves, día en que pernoctan, en el periodo comprendido entre el 1 octubre y el 31 de marzo, que sale a las 19 h. No consta que su puesto de trabajo exija la realización de desplazamientos.

Por su parte, la Sra. Montserrat tiene su puesto de trabajo en DIRECCION001, tiene jornada partida con entrada flexible, entre las 9 y las 10 de la mañana, una hora para comer, preferentemente entre las 14 y las 15, y su jornada de trabajo es de ocho horas. Los viernes tiene jornada intensiva de 8 a 14 o de 9 a 15 y en verano y en Semana Santa de 8 a 5 o de 9 a 16 y en verano de

El padre no puede llevar a los hijos al colegio ni comer con ellos, pero puede recogerles a la salida y estar con ellos toda la tarde (ayudarles con los deberes, llevarles y recogerles de actividades de ocio) salvo los jueves por la tarde, mientras que la madre puede llevar a los hijos al colegio de lunes a jueves, pero no puede recogerles a medio día ni comer con ellos y tampoco recogerles a la salida del colegio ni estar con ellos antes de media tarde. Y en algunas ocasiones tiene que pernoctar fuera del domicilio.

En el informe pericial se dice que el hijo Luis Pablo ( NUM000 de 2007) es autónomo en sus desplazamientos y que la hija Alejandra ( NUM001 2010) lo es en algunos.

Así, la necesidad de acompañamiento de los menores al colegio es limitada y será menor de día en día y ambos progenitores necesitan en alguna medida el apoyo de terceras personas o acudir a servicios externos, como el comedor escolar, puesto que ninguno de ellos tiene disponibilidad para comer con los menores en el domicilio familiar.

En cuanto a las relaciones entre los progenitores y los hijos, estado emocional de los hijos y percepción que tienen los hijos de sus progenitores, el informe señala que los dos progenitores presentan importante motivación personal en la convivencia con los hijos, que los dos hijos sitúan a la madre como principal figura de apego, percibiéndola como cuidadora principal y que ambos piden dar continuidad a la organización familiar actual (guarda exclusiva de la madre), pero también dice que el discurso de ambos se ajusta al presentado por la madre y en el caso de Alejandra que ' impresiona discurso prestado'y respecto al padre, que es una figura de apego seguro, bien integrado en el núcleo familiar, sin critica ni inadecuación de habilidades parentales pero globalmente periférico, siempre ausente, que 'se va haciendo presente a medida que se profundiza en la exploración de detalle'. En lo que se refiere a Luis Pablo, dice que valora al padre en paridad con la madre en cuestiones como satisfacción de convivencia, rutinas de cuidado, confianza etc..., que percibe al padre como más normativo. También dice que Luis Pablo impresiona sentimientos de soledad, ausencia de apoyo, que se detecta baja autoestima y sentimientos de tristeza.

El informe señala en las conclusiones que ambos progenitores han participado en el proceso de crianza y ambos progenitores son figuras de apego seguro, presentando adecuados vínculos emocionales con los menores; que el padre presenta un plan de parentalidad adecuado con interés afectivo en la convivencia, posee conocimientos de los menores y no se detecta ningún indicador que desaconseje mayores tiempos de convivencia paterno filiales; que el padre constituye una figura de identificación masculina y otorga mayor seguridad, estabilidad y apoyo psicológico a Luis Pablo; que los deseos de convivencia con la madre expresados por los menores se contextualizan mediante un situación de interferencia parental que ejerce la madre.

Un aspecto importe del informe es el referente a la descripción del estilo educativo de los progenitores. El estilo educativo del padre como más normativo que el de la madre, que es más permisiva, en lo que han coincidido todos los miembros de la familia.

La amplia prueba documental obrante en autos pone de manifiesto que en el último tiempo, más o menos desde que se produjo la ruptura de la convivencia familiar, el comportamiento y los resultados académicos de Luis Pablo ha empeorado considerablemente, se comporta mal en clase, lleva los deberes sin hacer, no presta atención. Las causas del comportamiento de Luis Pablo no se conocen pues no se ha aportado ningún informe al respecto, pero lo que si ha quedado manifiesto en el procedimiento que es conveniente para la formación y el desarrollo del menor Luis Pablo educación más normativa y que no beneficia al menor que de una manera directa o indirecta se le levanten las sanciones que imponen al menor en el colegio o las que le impone el otro progenitor, tales como retirarle el teléfono móvil.

Así ,se apunta a la necesidad de más contacto entre el padre y los hijos y, en particular, la del hijo Luis Pablo que nota especialmente la falta de su padre.

En esta tesitura surge el problema del seguimiento de una causa penal por delito de violencia de genero contra el padre (otras causas incoadas se han archivado).

La regulación que se realiza en la ley autonómica sobre la imputación en procedimiento penal no prohíbe el establecimiento de régimen de guarda y custodia compartida cuando uno de los progenitores este incurso en un procedimiento penal ( artículo 11. 3), a diferencia del Código Civil (92.7), pero impone severas restricciones al establecimiento de tal régimen en cuanto que exige la realización de una rigurosa valoración en el procedimiento civil de los hechos por los que se sigue el procedimiento penal ( artículo 11. 3 La ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del País Vasco), que aboca, en la mayoría de los procedimientos, a la denegación de la instauración de tal régimen.

En el caso, no se dispone de elementos que permitan realizar una valoración respecto al único procedimiento penal de los varios incoados que se siguen contra sobre el procedimiento penal que se sigue contra D. Moises con el nº de Diligencias Previas nº 361/19, pues únicamente se dispone de la denuncia y del escrito de presentado por la representación de D.ª Montserrat.

La carencia de elementos que permitan realizar una valoración de los hechos por los que sigue el procedimiento penal tiene como lógica consecuencia el declinar de la petición de tal régimen.

CUARTO.- Como se ha dicho en diversas resoluciones, el contacto con los dos progenitores supone un beneficio para los hijos en términos generales comporta para los hijos, salvo que concurran especiales circunstancias que lo desaconsejen.

En el caso, al general beneficio de la relación paterno filial se une en la constatada necesidad de los hijos de mayor contacto con el padre, especialmente, Luis Pablo, como se ha explicado en el precedente.

A fin de satisfacer en alguna medida esa necesidad de relación entre los hijos y el padre, se establece una visita con pernocta aquellas semanas en la que no corresponde al padre estar el fin de semana con los hijos.

La vista tendrá lugar entre el miércoles y jueves, de manera que el padre recogerá a los hijos el miércoles a la salida del colegio y los entregará el jueves a la hora prevista para la finalización de la visita. Si el miércoles no fuera lectivo los recogerá a las 17 h, en el domicilio de la madre.

QUINTO.- Ambas partes han cuestionado en los respectivos recursos el importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada a favor de los dos hijos del matrimonio - mil cuatrocientos (1400) euros-. La madre considera que la suma fijada en la sentencia apelada es insuficiente y solicita que se fije en la suma de 2000 euros mientras que el padre considera que es excesiva para las necesidades de los menores y solicita se fije en quinientos (500) euros para los dos hijos.

El artículo 10.1 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco dispone que el Juez determinará la pensión de alimentos para satisfacer las necesidades de los hijos e hijas.

En el número 2 señala que se consideran gastos necesarios ordinarios los que los hijos e hijas precisen de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales.

La disposición autonómica no define los concretos gastos que comprenden los alimentos, por lo que debe acudirse al artículo 142 CC que dice: Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable

La STS 16 Julio 2002 recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro, y proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe ( art. 146CC) bien que en interpretación flexible y favorable a la atención de las necesidades del menor y más recientemente se ha pronunciado en el mismo la STS nº 161/2017, 8 Marzo 2017, nº de recurso: 2826/2016 que al tratar sobre el principio de proporcionalidad dice que 'el juicio de proporcionalidad ha de ser atendido en tanto que ambos progenitores están igualmente obligados a satisfacer las necesidades de sus hijos menores teniendo en cuenta la situación económica de cada uno '

La pretensión de D.ª Montserrat de elevación de la pensión de alimentos tiene como único fundamento en el importe de los ingresos mensuales de D. Moises, conforme a los cuales considera que debe hacer frente a alimentos de importe más elevado.

Pero el dato de que los ingresos sean más o menos elevados, que es relevante para determinar la contribución de cada progenitor a los alimentos, pierde importancia una vez determinado el coste de los distintos atenciones materiales requeridas por los menores pues una cosa es la obligación de los progenitores de prestar alimentos, que en el caso de los hijos menores es derivación de la patria potestad, y otra que es que esa obligación se traduzca en un derecho a recibir un porcentaje de los ingresos del padre, que es lo que parece sostener la demandante.

Por su parte, D. Moises propone el abono de una pensión de alimentos para los dos hijos de quinientos (500) euros, que es de inferior a la que pretendía abonara la Sra. Montserrat (600euros) en el caso de que se le atribuyera la guarda exclusiva de los menores.

En varios de los escritos presentados por D.ª Montserrat se recoge los gastos de los hijos, entre otros en el de contestación a la demanda de contrario (f. 389)

En dicho escrito se relacionan una serie de gastos de los menores que, en prorrateo mensual, suman 1.307 euros. En la prolija relación se incluye además de los gastos comprendidos en el concepto legal de alimentos, actividades extraescolares de futbol ( Luis Pablo ), danza ( Alejandra), regalos de cumpleaños, peluquería y seguro médico (DKW) a los hijos.

También se incluyen otros gastos, como curso de inglés en colegio americano por importe de 1.475 euros cada hijo a los que ya no asisten y servicio doméstico 400 euros.

Si se deduce el coste de los cursos de inglés que no se reciben y el coste del servicio doméstico contratado por la Sra Montserrat, resulta que el gasto total de los dos hijos por todos los conceptos, incluidas extraescolares y servicio médico privado, es inferior a los 800 euros.

Los ingresos netos de D. Moises, que es directivo del Departamento de Banca Privada de Banco de Sabadell de Bilbao, fueron en el año 80.829 euros, incluida la devolución (declaración de renta año 2019), mientras que los brutos de D.ª Montserrat fueron el mismo año 72.227 (los documentos aportados por la Sra. Montserrat no permiten determinar con precisión el importe de los ingresos netos).

En tal situación, teniendo en cuenta el tiempo que están los hijos con cada progenitor y el principio de proporcionalidad, se fija en ochocientos( 800) euros, cuatrocientos por hijo, el importe de la pensión de alimentos para los dos hijos con cargo al padre.

En cuanto a los gastos extraordinarios, atendidas la disposición contenida en el artículo 10.3 inciso segundo de la Ley 7/2015 de 30 de Junio del País Vasco, que dice que 'los gastos extraordinarios de los hijos e hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos voluntarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen, y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido su realización', teniendo en cuenta el importe de la pensión de alimentos con cargo al padre, que es 9.600 euros al año, que la pensión cubre todos los gastos de los hijos, incluido ocio, y que el padre debe de hacer frente al pago de la renta de la vivienda en la que reside, que tiene un coste de 14.400 euros, se fijan a partes iguales y que la madre tiene como único desembolso económico además de los gastos de suministros de la vivienda a los que también tiene que hacer frente el padre en la suya el importe de la compensación por privación de uso, de la que se trata más adelante.

SEXTA.- La Ley 7/ 2015 de 5 junio del País Vasco, en articulo 12 regula el uso de la vivienda familiar

1. En defecto de acuerdo o de su aprobación judicial, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar, y de los enseres y el ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda. 2. El juez otorgará el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes si es lo más conveniente para el interés de estos.

Habiendose mantenido el régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre y disponiendo el padre de ingresos suficientes para mantener una vivienda en régimen de alquiler no se aprecian y razones para establecer una limitación al uso de la vivienda familiar antes de la mayoría de edad de los hijos mientras se mantenga el régimen de guarda exclusiva.

SEPTIMO.-La compensación por privación de uso de la vivienda familiar esta contemplada en el artículo 12.7 la Ley 7/ 2015 de 30 de Junio, del País Vasco.

El precepto dice ' En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja'.

Es oportuno precisar que la compensación se confiere por privación del derecho de uso y el parámetro de determinación del importe de la compensación es la renta que se paga por viviendas similares y no la renta que paga el cotitular que pierde el derecho de uso, de manera que el importe de la compensación es ajeno la renta que pague el cotitular, incluso al hecho de que pague o no renta.

Se ha aportado a las actuaciones el informe de una agencia inmobiliaria que valora el precio de alquiler de la vivienda propiedad de D. Moises y D.ª Montserrat en la suma de 1500 euros, sin que se haya aportado prueba contradictoria.

Y ponderada la renta y los ingresos de los ex esposos antes reseñados, se fija en seiscientos (600) euros el importe de la compensación mensual que deberá abonar D.ª Montserrat a Moises.

OCTAVO.- Por último se protesta en el recurso de D.ª Montserrat la autorización concedida a D. Moises para retirar sus enseres personales de la vivienda previo inventario aduciendo que ya han sido retirados.

Pues bien, la mera manifestación de la Sra. Montserrat no es basta para considerar acreditado que el Sr. Moises no tenga enseres en la vivienda familiar, y tampoco la denegación de autorización para tal actuación en procedimiento de medidas provisionales.

DÉCIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, establece que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Por su parte el apartado 9 dice que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arruza Doueil, en representación de D. Moises, y desestimando el que lo ha sido por la procuradora Sra. Fernández de Gamboa en representación de D.ª Montserrat, contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2021 por la Ima. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en los Autos de Divorcio Contencioso nº 254/2019, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos los pronunciamientos de sentencia apelada referentes a la visitas y alimentos y gastos extraordinarios, y compensación por privación del derecho de uso de la vivienda en los siguientes términos.

Se fija en la suma de ochocientos (800) euros mensuales el importe de la pensión de alimentos que deberá abonar D. Moises en concepto de alimentos los hijos menores del matrimonio.

Se establece una visita con pernocta las semanas en la que no corresponda al padre estar con los hijos el fin de semana. La visita tendrá lugar los miércoles de manera que los hijos estarán con el padre desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves a las 20 horas.

Se fija el importe de la compensación por privación del derecho de uso que deberá abonar D.ª Montserrat a D. Moises por privación del derecho de uso en seiscientos (600) euros mensuales

Se confirman los demás pronunciamientos.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso del Sr. Moises y se imponen a la Sra Montserrat las causadas por el que lo ha sido a su instancia.

Devuélvase a D. Moises y el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase el depósito consignado por D.ª Montserrat por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1532 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.