Sentencia Civil Nº 309/2007, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 305/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 305/2007

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec núm. 821/2006

Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3)

SENTENCIA nº 309/07

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintisiete de septiembre de dos mil siete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec número 821/2006, del Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3 ), rollo de Sala número 305/2007, en virtud de del recurso interpusto contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2007. Es apelante Estefanía , representado/a por el/la procurador/a MARÍA FERRE TORNOS y defendido/a por el/la letrado/a Anna Maria Huguet Canalís. Es apelado/a Rubén , representado/a por el/la procurador/a CARMEN GRACIA LARROSA y defendido/a por el/la letrado/a Jaume Regany Puig. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 20 de marzo de 2007, es la siguiente: " 1.-Es declara la dissolució, per causa de divorci, del matrimoni format per Estefanía i Rubén .

2.-S'acorden les següents mesures definitives:

2.1. La guarda i custòdia dels fills menors d'edat s'atribueix a la mare.

2.2. La pàtrica potestat serà compartida per ambós pares.

2.3.L'habitatge que va ser el familiar s'atribueix a la mare i els fills mentre convisquin amb ella.

2.4. El pare podrà visitar els seus fills els fins de setmana alterns des de les 8 de la tarda del divendres a les 21 hores del diumenge, i la meitat de les vances d'estiu , Nadal i setmana Santa.

2.5 El pare passarà en concepte d'aliments per als fills TRESCENTS CINQUANTA EUROS ( 350 euros) mensuals a cada un d'ells. Aquesta quantitat s'adequarà segons l'IPC de cada any que publiqui l'organisme oficial corresponent.

2.6 El pare te el dret d'intervenir i aprovar les despeses conside4rades extraordinàries, el cost de les quals pagaran ambdós pares per meitat.

3.-No procedeix fer cap pronunciament respecte dels costos d'aquest judici

[...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Estefanía interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 19 de septiembre de 2007 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la parte actora invocando como primer motivo de apelación el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia de divorcio dictada en primera instancia al considerar acreditado que el esposo Sr. Rubén percibe un sueldo mensual de 2.042,90 euros y, partiendo de dicho hecho probado, se fija la pensión alimenticia en favor de los dos hijos en la suma de 350 € mensuales por cada uno de ellos. El error radica en que las pruebas practicadas acreditan que, además de dicho salario por su trabajo para empresa Sant Joan de Déu, el Sr. Rubén presta sus servicios para el Centre Especial de Treball El Plá, constando en autos el contrato de trabajo con esta empresa y el salario que percibe, de unos 600 euros mensuales. Y como el juzgador a quo atendió exclusivamente a aquélla inicial capacidad económica que voluntariamente expuso el demandado, interesa esta parte el incremento de la pensión de alimentos en los términos solicitados en la demanda, es decir, 450 euros mensuales para cada uno de los hijos

Con carácter previo al análisis del recurso procede resolver sobre la inadmisibilidad del mismo implícitamente alegada por la parte apelada, por haber infringido la contraparte lo dispuesto en el art. 457-2 de la LEC dado que en el escrito de preparación del recurso sólo se impugna expresamente el apartado segundo de la parte dispositiva que se refiere a las medidas definitivas acordadas, sin hacer referencia a ningún otro apartado de los hechos o fundamentos legales de la resolución, por lo que parece entenderse que está de acuerdo con ellos, pero después alega, en su escrito de interposición del recurso, el error en la valoración de la prueba, cuando este aspecto no forma parte del fallo sino de la fundamentación, que no fue objeto de impugnación al anunciar el recurso.

No cabe compartir las apreciaciones de la parte apelada toda vez que el art. 457-2 de la LEC no exige citar las infracciones legales en que hubiera incurrido la resolución recurrida, ni los motivos del recurso, y menos aún relacionar los pronunciamientos del fallo con los antecedentes fácticos y fundamentos jurídicos sino que, según dicho precepto, en el escrito de preparación del recurso el apelante "se limitará" a citar la resolución recurrida, manifestando la voluntad de recurrir y expresando los pronunciamientos que impugna, teniéndose por preparado el recurso siempre que se hubiera preparado dentro de plazo y la resolución fuera recurrible (art. 457-3 ), lo que denota la ausencia de los formalismos que pretende el apelado. En el escrito de preparación la parte apelante manifestó su voluntad de recurrir en apelación la sentencia dictada, citando, como pronunciamientos impugnados "los que contiene la resolución recurrida en su apartado segundo que vienen a referirse alas medidas definitivas acordadas en toda su extensión". Por tanto, queda suficientemente claro cuales son los pronunciamientos que pretenden impugnarse, y se cumplen las prevenciones del precepto de continua referencia para considerar correctamente admitido el recurso, siendo en el escrito de interposición y formalización del recurso en el que deberá exponer el recurrente las alegaciones en que se basa la impugnación (art. 458-1 de la LEC ).

SEGUNDO.- Centrándonos en el primer motivo de recurso, una vez examinadas las pruebas practicadas habrá de convenirse con la apelante que, en efecto, los ingresos mensuales que percibe el Sr. Rubén no sólo son los que se expresan en la resolución recurrida (2.042,90 euros) por su trabajo como ingeniero agrónomo en la Orden Hospitalaria Sant Joan de Déu, sino que a ellos ha de añadirse la cantidad de unos 600 euros mensuales(es variable) en virtud del contrato de trabajo suscrito con el Centre Especial de Treball "El Pla". No obstante, considera la Sala que este error en la exacta determinación de la capacidad económica del demandado no comporta, necesariamente, que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia en favor de los hijos haya de incrementarse hasta la suma solicitada en la demanda de 450 euros mensuales por hijo, sino que habrá de tenerse en cuenta este dato junto con los demás que resultan de las pruebas practicadas.

Nótese que en la demanda alegaba la actora que el demandado percibe más ingresos que los que constan oficialmente, indicando que además del trabajo prestado para la Orden Hospitalaria Sant Joan de Déu ejerce libremente su profesión, aludiendo también a las fincas urbanas y rústica cuya propiedad ostenta. Sin embargo, ni una ni otra alegación han quedado acreditadas, no costa que trabaje con ejerza como profesional liberal y en cuanto a las propiedades, el demandando manifestó que no le reportan beneficio alguno (los inmuebles no están arrendados y la finca rústica no está en producción), y si bien es cierto que en su escrito de contestación a la demanda únicamente aludía al salario por su trabajo en la Orden Hospitalaria Sant Joan de Déu, también lo es que aportó a los autos y reconoció la existencia de la relación laboral con el Centro Especial de Treball El Plá, explicando en el acto de juicio la relación entre una y otra empresa (porque, según dijo, se trata de una pequeña empresa creada por la misma Orden en la que ya trabajaba, de forma que aunque percibe dos nóminas vendría a tratarse de la misma nómina, pero partida), al tiempo que ponía de manifiesto el hecho de que en la segunda de estas nóminas, de aproximadamente 600 euros, no se practica retención a efectos de IRPF, con la inevitable repercusión al efectuar la declaración anual correspondiente.

Por los que se refiere a los ingresos totales del Sr. Rubén , los cálculos que propugna la recurrente partiendo de las declaraciones de IRPF de los años 2004 y 2005 (de las que se derivarían unos ingresos mensuales de 3.585 € y 3.847 €) no resultan atendibles desde el momento en que se toman como base para el cálculo los ingresos brutos, resultando más ajustado atender a las nóminas derivadas de uno y otro contrato de trabajo en las que figuran los ingresos netos, en las cantidades antes indicadas.

Por otro lado, debe recordarse que de conformidad a lo dispuesto en el art. 267 del Código de Familia , la cuantía de los alimentos debe determinarse en función de las necesidades del alimentista y a los medios y posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos, y si son varios (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellos en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades. Partiendo de estas premisas, y como ya se adelantaba, no sólo habrá de estarse a la capacidad económica del Sr. Rubén sino que también debe tenerse en cuenta la de la Sra. Estefanía que, según resulta de la documental obrante en autos es sensiblemente superior a la del esposo (de seguirse el mismo criterio que propugna la apelante, atendiendo a las declaraciones de IRPF correspondientes al año 2005, los ingresos brutos de la Sra. Estefanía fueron de 52.241,76 euros, frente a los 46.167,63 del Sr. Rubén en el mismo ejercicio). Por lo que se refiere a las necesidades de los hijos, ya han sido analizadas en la resolución recurrida, en particular, la edad (17 y 16 años) y las necesidades actuales de los mismos, que determinan la necesidad de incrementar la pensión de alimentos fijada en 240 euros mensuales por cada hijo en la sentencia de separación dictada en el año 2000 (que aprueba el convenio regular suscrito por las partes). El importe actualizado de dicha pensión asciende a 585 euros mensuales por los dos hijos, si bien, en la resolución recurrida se aumenta hasta 700 euros al mes (350 euros por hijo), acogiendo así la solicitud del Ministerio Fiscal. La referida cantidad la concretó el Ministerio público en su escrito de resumen y valoración de prueba, es decir, en función de todas las pruebas practicadas entre las que, obviamente, se encuentra la relativa a la capacidad económica del Sr. Rubén . No olvida la Sala que es la demandante quien ostenta la guarda y custodia de los hijos, con la consiguiente dedicación que también debe valorarse como contribución del progenitor custodio (art. 103-3 C.C .) pero ha de reiterarse que ambos progenitores han de contribuir al levantamiento de las cargas familiares, la edad de los hijos está próxima a la mayoría de edad, y con arreglo a la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia la aportación del padre supera con creces la mitad de los gastos medios mensuales a que alude la demandante (cuya bondad resulta cuestionable, por tratarse de documentos unilateralmente elaborados por la actora).

En consecuencia, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes y el resultado que ofrece el material probatorio obrante en las actuaciones, no aprecia la Sala motivos para incrementar el importe de la pensión alimenticia en los cantidad pretendidos por la recurrente, considerando que la suma indicada (350 euros por hijo) se ajusta debidamente a los parámetros que establece el art. 267 C.F .

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso denuncia la recurrente la incongruencia omisiva en que se incurre en la sentencia impugnada en relación con tres extremos solicitados en la demanda, a saber, el régimen de visitas, la forma de pago de la pensión alimenticia y los gastos extraordinarios de los hijos menores.

En cuanto al primer extremo la incongruencia alegada radica en el hecho de no haberse pronunciado sobre la solicitud de esta parte para que, respecto a la mitad del periodo vacacional, elija la madre en los años pares y el padre en los impares. Pues bien, tal precisión no se contenía en la sentencia de separación, si bien, se estableció que el régimen de visitas pactado se llevará a cabo con criterios de máxima flexibilidad y atendiendo preferentemente al interés de los menores. Tanto en el escrito de demanda como a lo largo del juicio se puso de manifiesto el buen funcionamiento del régimen de visitas acordado, y es deseable que así continúe en el futuro, con la misma flexibilidad con la que se ha venido desarrollando hasta ahora, tanto por la edad de los hijos, muy próxima a la mayoría de edad, como por el hecho de que las viviendas en que residen uno y otro progenitor están en el mismo edificio. Pero ello no es obstáculo para que, a falta de acuerdo entre las partes, pueda concretarse aún más el régimen de visitas, en la forma que solicita la actora, con el propósito de evitar cualquier tipo de discrepancia que pudiera producirse, de forma que en cuanto al periodo vacacional, elegirá los años pares la madre y los impares el padre.

Respecto a la forma de pago de la pensión alimenticia en la sentencia de separación se acordó que la cantidad fijada se ingresaría por el Sr. Rubén en la cuenta corriente de la Sra. Estefanía durante los primeros cinco días de cada mes. Y también ha quedado acreditado que no ha existido, desde dicha sentencia de separación, problema alguno al respecto, abonando el padre la pensión actualizada sin que conste la más mínima incidencia. No obstante, se trata de una previsión de la que no tiene porqué prescindirse, máxime teniendo en cuenta que el art. 76-1 c) del C.F . dispone que en las sentencias de nulidad, separación y divorcio habrá de establecerse la cantidad que por concepto de alimentos corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago, por lo que sí resulta procedente tal precisión en la sentencia, al margen de que hasta la fecha no se haya producido incidencia alguna.

CUARTO.- Por último, en cuanto la decisión adoptada en la resolución recurrida en el sentido de que "el pare te el dret d'intervenir i aprovar les despeses considerades extraordinàries, el cost de les quals pagaran ambdós pares per meitat" no puede interpretarse en los términos que aduce la recurrente. Según alega, esta medida no atiende ni al "petitum" de la demanda ni al de la contestación, representa un régimen mucho más restrictivo que el solicitado por las partes y atribuye al padre la facultad de decidir unilateralmente sobre la procedencia de los gastos extraordinarios, sin necesidad de que exista la aprobación de la madre.

No es éste el correcto sentido en que ha de entenderse tal previsión pues claramente se indica que el padre tiene "derecho a intervenir y aprobar", es decir, que debe tratarse de una decisión conjunta (como no podía ser de otro modo, dada la previsión legal de los arts. 137 C.F. Y 156 C.C .). En modo alguno se atribuye al padre la facultad de decidir unilateralmente sobre los gastos extraordinarios, sin la intervención y aprobación de la madre. Y el motivo de tal decisión se encuentra en la petición planteada al respecto por el padre (punto 5 del escrito de contestación), habiendo sido tratada esta cuestión en el acto de juicio.

Tampoco cabe compartir el alegato de la recurrente cuando dice que la resolución recurrida no se ha pronunciado sobre los gastos extraordinarios de ortodoncia respecto de los que se planteó una petición concreta en el sentido de que se acordara el deber del padre de sufragar la mitad de los gastos de ortodoncia. No hay omisión alguna sino rechazo de tal pretensión, argumentando en la sentencia que no ha quedado acreditado que los gastos extraordinarios reclamados por la madre y que se reflejan en la documentación aportada se correspondan en realidad con los que reclama.

Aduce la recurrente que en el escrito de contestación a la demanda no se mostró disconformidad alguna con el pago de los gastos extraordinarios requeridos por ortodoncia, pero lo cierto es que el demandado, aunque no rechazó tajantemente la procedencia de las sumas reclamadas ni impugnó los documentos aportados de adverso, ya exponía al respecto que el único gasto extraordinario que se ha producido, el de ortodoncia, responde a una decisión unilateral de la actora, sin haber adoptado ningún acuerdo conjunto sobre tal gasto. La demandante lo negó, manifestando en el juicio que sí le consultó al Sr. Rubén y que fueron los dos a la consulta. Ante las posturas discrepantes de uno y otro, ha de entenderse, puesto que el Sr. Rubén reconoció haber acompañado a los hijos a la consulta del dentista el día que les colocaron la ortodoncia, que, cuando menos, hay una aceptación tácita de dicha decisión y del gasto que implica pues no consta haber formulado queja o manifestación alguna sobre el particular, y el documento nº2 de los aportados por la actora en el acto de juicio acredita la necesidad del tratamiento de ortodoncia para ambos hijos, por lo que ha de concluirse que sí debe sufragar la mitad de esos gastos.

Cuestión distinta es la de su concreto importe y la procedencia de las sumas reclamadas. La actora reclama la cantidad de 961,72 euros por la mitad correspondiente al tratamiento de la hija, y así lo acredita el documento nº8 de la demanda según el cual consta haber abonado 320.000 Ptas. por este tratamiento de la niña. En cuanto al tratamiento del hijo, Oscar, el documento nº2 aportado en el juicio indica que sigue tratamiento ortodóncico durante dos años y consta en el documento nº8 bis de la demanda "1.175€, pagado 480 €, pendientes 695 €". En definitiva, la actora acredita haber abonado un total de 2.403,44 euros, por lo que el Sr. Rubén deberá abonarle la mitad, 1.201,72 euros, sin perjuicio de hacer frente en idéntica proporción al total de los gastos del dicho tratamiento, previa acreditación del abono de los mismos por parte de la actora.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Estefanía contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de LLeida en autos de Juicio de Divorcio nº 821/06 REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, en el sentido de incluir los siguientes pronunciamientos:

-En cuando al régimen de visitas, y por lo que se refiere a la mitad del periodo vacacional, elegirá la madre los años pares, y el padre los impares.

-La pensión alimenticia se abonará por parte del Sr. Rubén por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que al efecto señale la Sra. Estefanía .

-El Sr. Rubén debe sufragar la mitad de los gastos de ortodoncia de los dos hijos, que ascienden hasta el momento a un total de 2.403,44 euros, por lo que debe abonar a la actora la suma de 1.201,72 euros.

Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.