Sentencia Civil Nº 309/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 324/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 324/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0002421

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000324/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000014/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY

Apelante/s: Lorenzo

Procurador/es: MARIA AUXILIADORA MARQUEZ MUÑOZ

Letrado/s: Mª VICTORIA COLLADO VIVES

Apelado/s: Cristina

Procurador/es : JORGE BONASTRE HERNANDEZ

Letrado/s: ISIDRO NIÑEROLA GIMENEZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a dos de octubre de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000309/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Lorenzo , representada por el Procurador Sr. MARQUEZ MUÑOZ, MARIA AUXILIADORA y asistida por el Ldo. Sr. COLLADO VIVES, Mª VICTORIA, frente a la parte apelada Cristina , representado por el Procurador Sr. BONASTRE HERNANDEZ, JORGE y asistido por el Ldo. Sr. NIÑEROLA GIMENEZ, ISIDRO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000014/2006 se dictó en fecha 25-06-07 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Cristina, contra D. Lorenzo, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, siendo ejercida la patria potestad conjuntamente por ambos padres.

2º.- En cuanto al régimen de visitas del padre, D. Lorenzo tendrá en su compañía a los menores fines de semana alternos y vacaciones por mitad. Los niños serán recogidos del colegio , por el padre, los viernes al finalizar el horario escolar o de actividades extraescolares y serán devueltos el domingo a las 20:00 horas. El padre deberá efectuar la entrega de los niños , para dar cumplimiento a la orden de alejamiento vigente, en el domiclio de Dña Rosa quien si no está de acuerdo con esta decisión deberá ponerlo en conocimiento de este juzgado. Los denominados puentes corresponderán al progenitor a cuyo cargo se encuentren los menores el fin de semana anterior o posterior más próximo. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos. El primero desde el último día escolar hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde tal día y hora hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas. Las vacaciones de verano se dividirán , igualmente, en dos periodos. El primero corresponderá desde el último día de clase escolar hasta el día 1 de agosto hasta las 20:00 horas y, el segundo, desde tal día y hora hasta el día inmediatamente anterior a que comience el nuevo curso escolar a las 20:00 horas. Las vacaciones de semana santa se dividirán por mitad atendido al cómputo de los días festivos con que cuenten los menores. Lo mismo ocurrirá respecto de las fiestas de moros y cristianos. Durante los años pares, le corresponderá elegir el período a la madre y los impares al padre.

El padre, igualmente, gozará de la compañía de los menores los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del mismo día. El padre acudirá al colegio a recogerlos y los devolverá a través de tercera persona ya designada.

3º.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos, D. Lorenzo abonará a la progenitora la cantidad de 300 euros mensuales para cada hijo, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes por medio de ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que designe la progenitora por medio de su letrado a la parte contraria. Dicha cantidad se actualizará anualmente con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo o índice equivalente , establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Todos los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán satisfechos por mitad por los progenitores.

Como carga matrimonial íntimamente ligada a las necesidades de los hijos para su adecuado desarrollo emocional y educativo en una vivienda digna para estos fines D. Lorenzo abonará, en las mismas condiciones que el párrafo anterior, la cantidad de 1200 euros al mes que, también , será actualizable anualmente conforme a los criterios señalados.

4º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sita en la Masía de DIRECCION000 , Partida DIRECCION001, número NUM000 de Cocentaina a los hijos menores y al progenitor en cuya guarda y custodia queden, o sea, a Dña. Cristina .

5º.- D. Lorenzo abonará una pensión compensatoria de 600 euros a Dña. Cristina durante 8 años. La cantidad fijada se revalorizará de acuerdo con el IPC anual establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; y deberá ser entregada en los primeros cinco dias de cada mes en la cuenta que Dña. Cristina indique a la parte contraria a través de su Letrado.

6º.- D. Lorenzo abonará una indemnización de Dña. Cristina de 54.000 euros en concepto de contribución a la casa desde el inicio del matrimonio.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Lorenzo, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000324/2008 señalándose para votación y fallo el día 01-10-08.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado la Sentencia de divorcio pronunciada en la instancia, en los particulares relativos a las diferentes medidas, tanto de orden personal como de contenido económico , que han sido acordadas por el Juzgador a quo con motivo de la disolución del matrimonio.

En primer término, cuestiona aquel la medida de guarda y custodia de los menores encomendada a la madre, denunciando error en la valoración de la prueba, al no haber tenido en cuenta el Juzgador los acontecimientos ocurridos desde que se dictó el auto de medidas y el momento en el que recayó Sentencia, demostrativos de la mala relación del hijo mayor Emilio, de 14 años, con su madre; y haciendo hincapié en la dejación de ésta de los deberes que le incumben en orden a la custodia de los menores.

La crítica que hace el recurrente a la decisión tomada por el Juez no encuentra el necesario respaldo probatorio para ser aceptada por la Sala , puesto que los diferentes informes periciales aportados a autos avalan el criterio judicial, y así se ha pronunciado también el M. Fiscal. El posterior Auto de 29-05-07, sobre medidas cautelares instadas por el padre al amparo del artículo 158 del C. Civil , tampoco ha revelado la procedencia del cambio de guarda del hijo a favor del dicho progenitor, máxime cuando Lorenzo, en la exploración judicial, manifestó su deseo de seguir viviendo con su madre. Por tanto, la decisión adoptada en este sentido por el Juez de instancia es plenamente ajustada a derecho de acuerdo con lo prevenido en el artículo 92 del C.Civil , y ha de ser ratificada por la Sala.

Tampoco concurren en el presente caso las circunstancias idóneas para avalar el sistema de guarda compartida que, de manera subsidiaria, postula el padre, habida cuenta de la evidente conflictividad existente en el matrimonio, incrementada además por la denuncia de malos tratos formulada por la demandante contra su cónyuge, con la consiguiente orden de alejamiento a cargo del esposo; la ausencia de un informe favorable del M. Fiscal, y, en definitiva, la imposibilidad de encontrar un clima estable en el ámbito familiar para que los padres puedan alternarse en la custodia compartida de sus hijos. De ahí que la decisión del Juzgador se haya orientado en el sentido de confiar a la madre la guarda de aquellos , con un amplio régimen de visitas a favor del padre, en el que se incluye , además, la estancia de éstos con dicho progenitor un día entre semana, desde la salida del Colegio hasta las 20 horas; resultando improcedente incrementarlo en los términos que pretende el recurrente con otros días de la semana, y posibilidad de pernocta en dichos días.

SEGUNDO.- En lo concerniente a las medidas de contenido económico, conviene señalar que la pensión compensatoria acordada en Sentencia a favor de la esposa, por importe de 600 ? mensuales durante un plazo de 8 años, se ajusta en este caso a las previsiones que contempla el artículo 97 del C.Civil, tras 14 años de matrimonio, del que nacieron dos hijos , compatibilizando aquella su trabajo, en el negocio de peluquería que regenta, con las atenciones de los menores; y habilitando al demandado para generar un importante grupo empresarial, con los oportunos beneficios y adquisiciones de bienes inmuebles, vehiculos de lujo, cuadros de notable valor, etc.; alcanzando, en definitiva, un elevado nivel de vida familiar , que, tras la ruptura conyugal , ha supuesto un empeoramiento económico en el estatus económico de la demandante, con relación al demandado, respecto de la situación que tenía en el matrimonio; justificando con ello su Derecho a obtener una compensación económica por el desequilibrio, que indudablemente le ha originado el divorcio en términos razonables como los dispuestos en Sentencia , sin que sea lícito reducirlos a los 150 ? mensuales que ofrece el apelante por un periodo comprendido entre 3 y 4 años.

También los alimentos de los dos hijos, a razón de 300 ? para cada uno, cumplen el criterio de proporcionalidad previsto en los artículos 93 y 146 del C.Civil , al tratarse de una cantidad moderada para satisfacer sus necesidades, teniendo en cuenta el notable nivel económico que venía manteniendo la familia; lo que, sin duda alguna, ha tenido en cuenta el Juzgador a la hora de completar dicha pensión, fijando también a cargo del padre el pago de 1.200 ? mensuales para cubrir la renta por el alquiler de la vivienda familiar, cuya titularidad corresponde a la sociedad patrimonial Vulcano Inmuebles S.L., de la que son socios el matrimonio y los dos hijos; quedando obligada la madre a cubrir el resto del alquiler por valor de 600 ?. Con ello , no se han infringido, como denuncia el apelante, los artículos 90 y 91 del C.Civil, porque realmente, aunque en Sentencia se habla de cargas, lo cierto es que se viene a establecer un complemento a la prestación alimenticia para garantizar la estancia de los hijos en la vivienda familiar, distribuyendo entre los padres su pago frente a la mercantil propietaria, que es la obligada a amortizar la hipoteca que grava aquella. Por tanto , hay que ratificar la decisión judicial, con la salvedad de que el cumplimiento de dicha obligación por parte del padre, como sucede con la madre , habrá de realizarse directamente a favor de la mercantil Vulcano Inmuebles S.L. , y no mediante el pago de 1.200 ? a aquella según se ha dispuesto en la sentencia; lo cual obliga a estimar la denuncia formulada por el apelante en este último particular, y a revocar el fallo de instancia en ese sentido.

También lleva razón el apelante en la censura que hace con relación a la indemnización de 54.000 ?, que se le ha reconocido en Sentencia a la demandante por aplicación de lo dispuesto por el artículo 1438 del C.Civil . En efecto, la actora ha venido realizando su trabajo habitual durante el matrimonio, en la peluquería que regenta, al disponer de asistenta y jardinero en la vivienda familiar, lo que sin duda le ha supuesto un importante elemento de apoyo para no tener que emplear su tiempo en las tareas del hogar, y mantener, por tanto , el negocio de peluquería, que constituía su principal actividad, a lo largo de mañana y tarde; de manera que, al margen de la compensación por desequilibrio económico que ya le ha sido reconocida con base en el artículo 97 del C.Civil, no puede estimarse que se haya empleado en el trabajo doméstico con una especial dedicación, en términos sustancialmente distintos y Superiores a los del esposo, para justificar una compensación por vía de contribución a las cargas , tal y como contempla el artículo 1438 arriba mencionado. Así lo ha declarado este Tribunal en supuestos similares ( Sentencias de 23-11-01 y 25-09-03 ). De ahí que sea procedente acoger la denuncia del apelante en este sentido, y deba acordarse la supresión de la indemnización que le ha sido otorgada por tal concepto.

Por último, debe igualmente acogerse la petición del marido, conforme a los artículos 96 y 103.2ª del C.Civil , de que se le entreguen las ropas y enseres personales que no pudo sacar del domicilio conyugal al tener que abandonarlo por mandato judicial; y asimismo que se proceda a la formación de inventario de los muebles y demás enseres que existían en ese momento, reflejando los de uso ordinario y ajuar que continúan en la vivienda familiar.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso del demandado, en los particulares que se han expuesto anteriormente, exonera al Tribunal de hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Penades Martínez, en nombre y representación de D. Lorenzo, contra la sentencia de fecha 25-06-07 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcoy, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos la citada Resolución en los siguientes particulares: 1º) dejando sin efecto la obligación de D. Lorenzo de abonar a su ex cónyuge Dª Cristina la suma mensual de 1.200 ? en concepto de parte de la renta por el alquiler de la vivienda familiar , propiedad de la mercantil Vulcano Inmuebles S.L.; y acordando en su lugar que dicho pago lo realice directamente a la citada empresa. 2º) Suprimiendo, y, por ello, dejando sin efecto la indemnización de 54.000 ? reconocida a Dª Cristina con cargo al referido demandado. Y 3º) Ordenando que se le entreguen a éste las ropas y enseres personales que no pudo sacar del domicilio conyugal al tener que abandonarlo por mandato judicial; y asimismo que se proceda a la formación de inventario de los muebles y demás enseres que existían en ese momento, reflejando los de uso ordinario y ajuar que continúan en la vivienda familiar; confirmando en lo demás la resolución judicial de instancia, sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y , en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.