Sentencia Civil Nº 309/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 367/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 367/2007-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 660/2004

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 309/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Juicio Ordinario, número 660/2004 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 20 de Barcelona, a instancia de DIRECCION000 C.B. representada por el procurador D. Antonio Cortada García, contra RODA SERVIS 2000 SL representada por el

procurador d. Jose Joaquín Pérez Calvo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto

por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de octubre de 2006, por el/la Juez del expresado

Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO CORTADA GARCIA en nombre y representación de DIRECCION000 CB contra RODA SERVIS 2000 SL, debo declarar resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes el 21/5/02 y condenar a la parte demandada a pagar al actor la cantidad de 59.231'57 euros (IVA incluído), más los intereses legales que correspondan desde la interpelación judicial, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad./ Que desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. JOSEP J. PEREZ CALVO, en nombre y representación de RODA SERVIS 2000 SL contra DIRECCION000 CB, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante reconvencional. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó la resolución en lo que le era desfavorable; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones y desestimatorio de la reconvención contenido en la sentencia apelada se alza en primer lugar Roda Servis 2000 SL impugnando ante todo la decisión del Juzgado de hacerle responder del coste de reparación de los defectos de la obra de construcción de la vivienda unifamiliar circunstanciada en autos contratada con DIRECCION000 CB a tenor del informe emitido por el perito D. Héctor, coste ascendente a 59.231'57 ? (v. folios 245 a 292). Los argumentos que al respecto aduce la expresada recurrente en su mayor parte carecen sin embargo de consistencia. Así, a tales fines resulta irrelevante la circunstancia de que no compareciera el perito al acto del juicio, circunstancia ante la que renunció la contraparte a interrogarlo. Nótese que ni había solicitado en su momento Roda Servis 2000 SL la presencia del Sr. Héctor en la vista (art. 347 LEC ), ni formuló protesta por aquella renuncia.

No niega por lo demás propiamente la contratista la realidad de los defectos que se detallan en el antedicho informe (en esencia afectan a la impermeabilización de la vivienda que presenta múltiples goteras y filtraciones), defectos que ratificaron en sus declaraciones testificales D. Gonzalo y D. Agustín, arquitecto y aparejador de la obra respectivamente.

Dando, pues, por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, en principio y salvo en lo que a continuación se dirá, nos atendremos aquí también al expresado dictamen pericial.

SEGUNDO.- Tiene sin embargo razón Roda Servis 2000 SL cuando denuncia la improcedencia de la condena impuesta por el Juzgado a reparar los defectos de la carpintería de la vivienda (2.327 '20 ? más iva, en total, 2.699'55 ?), partida que niega haber ejecutado. Es confusa y contradictoria al respecto la documentación aportada al pleito pues en el presupuesto inicial de la obra aparece incluida la partida (folios 453 a 463) y fue valorada por el arquitecto técnico, D. Agustín, en el documento aportado a los folios 551 a 553, a pesar de que con el escrito de contestación a la reconvención se adjuntó una factura que, según se decía allí, había sido satisfecha a un tercer industrial por tal concepto (folio 517).

En cualquier caso, no cabe sino calificar de incongruente la reclamación a la que ahora nos referimos. Porque en la valoración económica de la obra ejecutada por Roda Servis 2000 SL realizada por el perito Sr. Héctor (a la que se atuvo el Juzgado y a la que, como se verá, nos atendremos también aquí), valoración en base a la cual DIRECCION000 CB se opuso a la pretensión reconvencional, no se incluye la carpintería. Ningún motivo puede haber por tanto para hacer responder a la contratista del coste de reparación de unos trabajos que no se computan como ejecutados (ni pagados, por tanto) a efectos de la liquidación definitiva de las cuentas entre las partes.

Nótese que al oponerse al recurso de contrario formulado se limita la actora inicial a argumentar que se trata de la reparación de los daños causados en la carpintería por la mala praxis de la demandada, simple afirmación que carece de base probatoria.

Acogiendo en consecuencia parcialmente en este punto el recurso formulado por Roda Servis 2000 SL, se reducirá en 2.699'55 ? la condena que le fue impuesta en la sentencia apelada, condena que, por tanto, queda cifrada en 56.532'02 ?.

TERCERO.- Propugna asimismo la actora reconvencional en esta alzada que para determinar el crédito que afirma ostentar frente a DIRECCION000 CB por razón de la obra de constante referencia, nos atengamos a los documentos aportados a los folios 551 a 556. En tales documentos se contiene la valoración de la obra ejecutada (mano de obra incluida) que realizó el aparejador en septiembre de 2003, ascendente a 298.106'67 ?. Según la contratista, tras incrementar dicha suma con el IVA correspondiente y, una vez descontados los pagos realizados, resultaría un crédito a su favor de 67.734'79 ?. Ocurre que, como declaró el Sr. Agustín en el acto del juicio, ninguna de las partes se mostró en su momento conforme con tal valoración, que presenta los errores que minuciosamente detalló el perito Don. Héctor en el informe aportado a los folios 563 a 615 (duplicidad de partidas, precios erróneos ...), alguno de los cuales es evidente (así, la inclusión de la carpintería a la que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho). En cualquier caso, la repetida valoración venía condicionada a la subsanación por Roda Servis 2000 SL de las deficiencias relacionadas en el documento aportado al folio 557, subsanación que obviamente no se produjo pues la obra sigue presentando importantes vicios constructivos.

Es verdad que a la valoración pericial de la obra ejecutada se habría de adicionar el IVA, por lo que no asciende a los 218.553'40 ? que se dicen en la sentencia apelada, sino a 233.852'13 ?. La cuestión es sin embargo intrascendente a los fines analizados. Porque de todas formas la suma indiscutidamente satisfecha por la actora (251.241'41 ?) es superior a aquella cifra, por lo que ningún crédito cabe reconocer a la contratista.

Se mantendrá por tanto el pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la reconvención contenido en la sentencia apelada.

CUARTO.- Impugnó por su parte DIRECCION000 CB la decisión del Juzgado de no reconocerle las indemnizaciones postuladas en la demanda en conceptos de daño moral y cláusula penal por el retraso de la obra (15.000 ? y 7.200 ?, respectivamente). Al respecto sin embargo se han de efectuar las siguientes consideraciones:

-No cabe aplicar la penalización prevista en el contrato de obra para el supuesto de que incurriera la contratista en retraso respecto al plazo de terminación allí pactado (12 meses a contar desde el inicio de los trabajos). Y es que, además de que a aquel plazo se habría de adicionar el tiempo empleado en la excavación, indiscutidamente existieron ampliaciones respecto al inicial presupuesto y, por tanto, mayor volumen de obra (así lo ratificó el perito Don. Héctor), circunstancia que previeron de forma expresa las partes en el propio contrato ("En el caso de que se realizaran obras no presupuestadas, el plazo de ejecución de las mismas sería acordado entre las partes") y que impide la operatividad de la repetida cláusula penal.

-Tampoco hay base suficiente para reconocer a la actora la indemnización postulada en concepto de daño moral. Es indiscutible que las condiciones en las que quedó la vivienda tras marchar de la obra la contratista hubieron de causar una falta de confort al matrimonio Paulino-María Milagros y sus dos hijos. Ocurre sin embargo que ninguna explicación ha ofrecido en el pleito la actora acerca de la alegada "necesidad imperiosa" de ocupar la vivienda en la fecha que indica (octubre del año 2003), necesidad con la que se relaciona en la demanda el invocado daño moral.

Se desestimará en consecuencia el recurso formulado por DIRECCION000 CB.

QUINTO.- A la actora inicial se impondrán las costas motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre el resto de las devengadas en esta alzada (art. 398-1 en relación con el 394-1 y 398-2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por RODA SERVIS 2000 SL y total desestimación del formulado por DIRECCION000 CB contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, fijamos en 56.532'02 ? la suma a cuyo pago es condenada RODA SERVIS 2000 SL, suma que devengará los intereses dispuestos en la sentencia apelada, cuyos restantes pronunciamientos se mantienen. Se imponen a DIRECCION000 CB las costas motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre el resto de las devengadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.