Sentencia Civil Nº 309/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 116/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00309/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000116/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 309/08

En Santiago de Compostela, a veinticuatro de Julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de MODIFICACION

MEDIDAS DEFINITIVAS 0000032/2007, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha

correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000116 /2008, en los que aparece como parte apelante D. Erica representada por el Procurador Sr. Gómez Martín, y como apelado D. Antonio

representado por la Procuradora Sra. Arcos Romero, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado DON JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de

Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda presentada por Erica contra Antonio , sin modificación alguna de la pensión alimenticia acordada en su día a favor del menor Pedro Jesús . No se imponen costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Erica se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 2 de julio de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada,

PRIMERO.- Los artículos 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes y el artículo 90 del mismo texto legal, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas. Para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones. Pero, tal variación, viene condicionada por una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, de tal manera que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los citados artículos 90 y 91 , indican que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación (STC 86/1986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes, y no meramente transitorias o contingentes, en los ingresos del deudor o en la capacidad económica del acreedor. De modo que, el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:

a) Que por alteración "sustancial" debemos considerar aquellas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente.

b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en término de ordinaria diligencia.

c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales.

d) Que tengan por finalidad conseguir un nuevo equilibrio de las prestaciones acomodado a las nuevas circunstancias.

e) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o del divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación.

f) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar, alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida.

g) Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonum filii". Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero 1996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos. Con carácter más concreto, los artículos 91 y 92 del Código Civil disponen que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio de sus progenitores, las medidas judiciales sean adoptadas en beneficio de ellos.

h) Por ultimo, la existencia de una modificación radical de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal, la carga de la prueba sobre el cónyuge que solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

SEGUNDO.- La medida que se pretende modificar fue acordada en convenio regulador homologado por sentencia dictada el 31 de marzo de 1999 . Se acordó que el padre abonaría en concepto de alimentos para el hijo, que entonces contaba con 5 años de edad, una pensión de alimentos de 26.260 pesetas. Actualmente el hijo tiene 13 años y el importe actualizado de la pensión es de 202,84 euros.

La madre pretende que esa pensión se incremente hasta la suma de 600 euros. Alega que el hijo tiene ahora 13 años de edad, con el consiguiente incremento de sus necesidades, y que tiene intolerancia a la lactosa. También que el padre trabaja como gerente en una empresa familiar y que gana mucho más dinero del que cobra por nómina, como indica el chalet donde vive y el coche del que dispone.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por argumentos que se consideran atendibles, que esta Sala hace suyos y que remiten a una falta de prueba de la modificación de las circunstancias que se invoca.

TERCERO.- Como hemos señalado la alteración de las circunstancias, para dar lugar a la modificación de medidas, ha de ser imprevista. Los cambios que eran previsibles en el momento en que se adoptaron las medidas, los que son consecuencia de la normal evolución de las situaciones, no pueden calificarse legalmente como "alteración sustancial". Es claro que el incremento ordinario de las necesidades que acompaña al aumento de edad de los hijos es una situación previsible con una mínima diligencia. Por ello este incremento, si no excede de lo ordinario, no puede justificar la modificación de la pensión. En el caso que examinamos no se ha probado que el cambio de edad haya determinado un incremento de necesidades imprevisible y ciertos gastos, como la ortodoncia, tienen cabida en el concepto de gastos extraordinarios, sobre cuya asunción los progenitores ya pactaron en el convenio la contribución por mitad. La intolerancia a la lactosa y los mayores gastos que por ello se alegan, aparte de no estar probados, no constituyen un cambio de circunstancias. En la demanda se dice que el menor ha padecido esa intolerancia desde siempre por lo que cuando se pactó el convenio regulador esa circunstancia ya era conocida y se hubo de tener en cuenta.

CUARTO.- Tampoco el incremento de los ingresos del esposo se ha probado por la demandante. Probar ese incremento exigía demostrar, siquiera indiciariamente, cuales eran los ingresos que tenía el esposo en el momento del divorcio y cuales son los que tiene ahora. En el convenio regulador no se hizo ninguna mención a los ingresos del esposo en el momento en que se aprobó. En el actual proceso no se articuló prueba sobre la cuantía de esos ingresos en aquel momento. La falta de conocimiento de uno de los términos de la comparación hace imposible alcanzar la certeza de la existencia de una alteración sustancial de esos ingresos, incluso aunque se considere probado que los que realmente se obtienen son superiores a los que figuran en la nómina. El hecho de que el demandado tenga el cargo de gerente en una empresa familiar no permite inferir un incremento sustancial de los ingresos. En el momento del divorcio el demandado ya trabajaba para esa empresa familiar de compra y venta de pescado. Pero es más, en la demanda se dice que en el momento del divorcio el demandado ya llevaba a casa mucho dinero, gran parte del cual no figuraba en la nómina. Si esa circunstancia ocurría en el momento en que pactaron el convenio regulador no se puede alegar ahora que el hecho de que siga ocurriendo lo mismo, de que siga teniendo ingresos superiores a los de la nómina, sea un cambio de circunstancias.

Finalmente hay que señalar que el demandado tiene ahora dos hijos de un nuevo matrimonio. La concepción de nuevos hijos, dentro o fuera del matrimonio, no puede ser penalizada y exige que se equilibren, si fuera el caso, las prestaciones que se deben para todos los hijos, por partes iguales, anteriores y posteriores a la situación de crisis matrimonial que provocó la adopción de las medidas. Nuevos hijos suponen nuevas cargas. Un simple incremento de los ingresos, que no sea excepcional, no puede dar lugar a un incremento de la pensión para uno de los hijos cuando el demandado tiene nuevos hijos cuyas necesidades también ha de atender. En el proceso se ha probado que el demandado ha tenido dos hijos después del divorcio y no se ha probado que sus ingresos sean hoy sustancialmente diferentes a los que tenía en el momento del divorcio.

TERCERO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Erica contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de Ribeira , dictada en los autos de modificación de medidas nº 32/2007, que se confirma.

No se hace imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.-JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.