Sentencia Civil Nº 309/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 261/2008 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

ROLLO Nº 261/08

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 309/08

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, 19 de mayo de 2008.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en

grado de apelación, los autos de modificación de medidas nº 198/07, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Quart de

Poblet, entre partes, de una como demandante-apelante, Dña. Catalina , representada por el Procurador D. Jesús

Quereda Palop, y de otra como demandado-apelante, D. Eduardo , representado por el Procurador D. José

Sapiña Baviera, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 3 de Quart de Poblet, en fecha 19.11.07 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " FALLO : Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Catalina contra D. Eduardo y, debo estimar y estimo la demanda recovencional sobre divorcio interpuesta por la representación procesal de D. Eduardo contra Dña. Catalina y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, siendo la medidas definitivas que han de regir el mismo las previstas en el convenio regulador de la separación de fecha 1 de febrero de 2005, aprobado en virtud de sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Paterna, de fecha 4 de febrero de 2005 , recaída en autos 306/04 y con las siguientes modificaciones:

1.- El padre abonará a la madre, en la cuenta corriente que ésta designe y en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 300 euros mensuales. Dicha cantidad se abonará por el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente según la variación porcentual que experimente el IPC aprobado por el INE u organismo que o sustituya.

2.- El padre tendrá derecho a visitar a su hijo menor y tenerlo en su compañía en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20'30 horas del domingo, en que el padre lo restituirá en el domicilio materno, haciendo coincidir el fin de semana con la semana en que el padre tenga turno de noche en el trabajo. Igualmente el padre tendrá derecho a estar en compañía de su hijo dos tardes intersemanales, la de los martes y jueves, desde las 17 horas hasta las 20'30 horas, en que lo restituirá en el domicilio materno, coincidiendo, asimismo, las tardes intersemanales con la semana en que al padre le corresponda turno de noche. El padre deberá de comunicar a la madre, al menos con quince días de antelación, las semanas en que tiene turno de noche. Y tal como se prevé en el convenio regulador aludido: las vacaciones de verano, navidad, semana santa y fallas se dividirán entre ambos progenitores por mitad, dejándose la elección al mutuo acuerdo de las partes y a falta de acuerdo el padre elegirá los años impares y la madre los años pares. Las vacaciones de verano se establecen por periodos quincenales entre ambos progenitores. Sin especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia , y previo emplazamiento de las partes ante esta Secretaria, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse práctica prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la dirección letrada de ambas partes se impugna la resolución recurrida , coincidiendo ambos, en el importe de la pensión alimenticia puesto a cargo del progenitor no custodio que éste considera no debió elevarse, y la progenitora custodia considera debe elevarse en cincuenta euros mensuales añadiendo, además como motivo del recurso, su disconformidad con la ampliación del régimen de visitas a dos intersemanales, respecto de la única pactada en el convenio en relación al hijo común Adrián nacido el 5 de noviembre de 2003.

SEGUNDO.- No cabe duda que las medidas definitivas adoptadas en sentencia , bien procedan del acuerdo de las partes bien hayan sido adoptadas por la autoridad judicial , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del C.Civil , son susceptibles de modificación cuando se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias . De modo que dicha alteración sustancial se erige en presupuesto necesario sobre el que debe operar la modificación. La adaptación a las nuevas circunstancias se obtiene a través de la acción prevista en los artículos 90,91 100 y 101 -tendente a modificar o extinguir alguna o todas aquellas medidas- y en su aspecto procesal a través del procedimiento del art. 775 de la LEC .Ahora bien, la ley no dice cuando ha habido un cambio sustancial de las circunstancias, por lo que será las exégesis jurisprudencial la que nos irá dando las pautas a través de las cuales deduciremos los requisitos exigidos para la procedencia de la demanda de modificación y que son 1.-Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior , lo que supone , que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijo las medidas; 2.- que la variación o cambio sea sustancial, esto es que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida. 3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio. 4.- que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles 5.- involuntarias esto es ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación y 6.- Que se acredite en forma por el cónyuge que la solicita el cambio de circunstancias, de conformidad con el 217 de la LEC y debiendo probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora.

TERCERO .- Pues bien, aplicando lo dicho al caso de autos, resulta que respecto a lo que las partes pactaron en fecha 4 de febrero de 2005 han variado las circunstancias de forma esencial, en concreto la situación económica del progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia. Para ello basta ver los términos del convenio que preveían una situación de baja laboral del progenitor, y la situación en la que se encuentra actualmente , en la que además de cobrar la pensión procedente de su incapacidad , trabaja actualmente de camionero, por lo que viene a cobrar alrededor de mil cuatrocientos euros mensuales; frente a los gastos derivados del menor que en aquél momento apenas tenía año y medio, actualmente va a cumplir los cinco años y asiste a una guardería que bien por su carácter privado o bilingüe le supone un costo de alrededor de trescientos cincuenta euros.

Esa nueva situación económica conlleva conforme a los artículos 146 y 147 del C.Civil , valorar de nuevo la pensión alimenticia que debiera abonarse, y la Sala considera procedente el mantenimiento de la pensión establecida en la sentencia de instancia de trescientos euros mensuales. Procediendo en consecuencia, la desestimación de ambos recursos por este motivo.

En cuanto a la ampliación del régimen de visitas en las dos tardes intersemanales, la Sala considera que en este punto no ha habido ningún cambio sustancial, más al contrario la actual situación de alta laboral del recurrente y además la profesión ejercida para ser un impedimento para la ampliación del régimen de visitas, respecto del en su día pactado, lo suficientemente amplio y flexible como para mantenerlo en la actualidad. En este sentido, pues, si procede la estimación del recurso.

CUARTO.- Ello no obstante desestimar un recurso no procede imponer las costas de la alzada a la parte vencida conforme al art. 304 de la LEC . De la misma forma que la estimación parcial del mismo conlleva la no imposición de las costas al otro recurrente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Catalina y desestimar el interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo.

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en el solo particular de la modificación operada en el régimen de visitas, respecto del cual deberá estarse al pactado en su día.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.