Sentencia Civil Nº 309/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 105/2009 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.

PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00309/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001006 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 105 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 876 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCALA DE HENARES

De: Otilia

Procurador: RAMON BLANCO BLANCO

Contra: Gonzalo

Procurador: MARIA JOSE CARNERO LOPEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 876/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, Doña Otilia , representada por el Procurador Don Ramón Blanco Blanco.

De otra, como apelado, Don Gonzalo , representado por la Procuradora Doña María José Carnero López.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: DECRETO el divorcio entre D. Gonzalo y Dª. Otilia , y declaro disuelto el matrimonio celebrado por ambos el día 30 de Agosto de 1991, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Respecto de las medidas se adoptan las siguientes:

1.- Atribuir la custodia de los hijos menores a la madre Dª. Otilia , fijándose el régimen de visitas a favor del padre que se reseña en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

2.- Atribuir a la madre Dª. Otilia , el uso y disfrute de la vivienda familiar, hasta que se liquide la sociedad de gananciales, o bien un cambio de circunstancias justifique una alteración de la medida.

3.- En cuanto a las cargas del matrimonio, los esposos contribuirán al 50% al levantamiento de las mismas.

4.- Fijar como pensión de alimentos a favor de los hijos menores la cantidad de 300 euros mensuales para cada uno de ellos, que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes la cuenta que designe la esposa e incrementándose en orden a las variaciones del IPC. Asimismo ambos progenitores contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios de los menores.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de apelación ante este mismo tribunal en el plazo de CINCO días.

Firme que sea la presente resolución, procédase a su inscripción en el Registro Civil.

Así lo acuerdo, mando y firmo".

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, en fecha 11 de noviembre de 2008, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Se acuerda subsanar el error de transcripción padecido en la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2008 al objeto de hacer constar en la misma respecto al régimen de visitas que el padre elige los años pares y la madre los impares, manteniendo en lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y llévese original de la presente al legajo de Sentencias para su unión a la que aclara.

Así por este Auto, lo dispongo, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Otilia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Gonzalo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 1.500 ? para todos los hijos, y asimismo solicita que el derecho de uso sobre la vivienda se otorgue en favor de los hijos, y el progenitor que convive con ellos, hasta la independencia económica de los mismos; pide que los gastos de estabulación, alimentación y mantenimiento de un caballo y de la motocicleta sean a cargo del apelado.

Hace mención a lo resuelto en el auto de medidas previas, a los ingresos que perciben ambos, al hecho de que el esposo reside en un apartamento de su padre, y a los gastos de los hijos, teniendo en consideración que existe un gasto de hipoteca y de empleada de hogar.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, al tiempo que afirmó que aunque provisionalmente reside con sus padres está buscando una vivienda donde alojarse de modo independiente.

SEGUNDO: La pretensión relativa a la cuantía de los alimentos debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso el análisis la capacidad económica del obligado a la prestación, progenitor no custodio, si bien no puede olvidarse que el otro progenitor que tiene la custodia también viene obligado a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus posibilidades económicas, teniendo en consideración, por otra parte, que el otorgamiento del uso de la vivienda constituye también un concepto alimenticio, a cargo de modo indirecto del progenitor que debe abandonar la vivienda, en los términos previstos en el artículo 142 del texto legal antes citado.

Por lo demás, debe considerarse en orden a la fijación de dicho importe los gastos y necesidades de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

En este último capítulo conviene aclarar que el gasto es mínimo, por cuanto que se afronta pago de colegio por importe de 70 ?, más gasto de ruta, 210 ?, así como un gasto de clase de idioma y actividades deportivas.

La hipoteca debe afrontarse por mitad, ascendiendo a un total de algo más de 1.400 ? mensuales; el gasto de asistencia doméstica también repercuten en favor de la esposa, quien percibe ingresos por importe de algo más de 2.500 ? mensuales, mientras que por su parte el esposo, contando las retribuciones variables, viene a percibir alrededor de 3.000 ? mensuales, si bien, y aun aceptando que provisionalmente pueda residir con sus padres, está en su derecho de buscar alojamiento para procurarse una vida independiente, lo que comporta el oportuno gasto.

Por último, cabe precisar que lo resuelto en fase de medidas previas en modo alguno condiciona lo que corresponde decidir en el proceso principal.

En estas circunstancias, es ajustada a derecho la cuantía de los alimentos que viene establecida en la sentencia apelada.

TERCERO: Sin embargo, es de estimar el recurso interpuesto, en el apartado relativo al uso de la vivienda, por cuanto que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 , en relación con el artículo 93, ambos del Código Civil , por cuanto que, según se dijo antes, la vivienda constituye un concepto alimenticio y como tal debe interpretarse en los mismos términos y condiciones que se indica en el artículo 93 , en cuanto que los hijos tienen derecho a la pensión de alimentos, no obstante la mayoría de edad, siempre y cuando convivan con el progenitor y se mantengan en periodo de formación escolar y académica, de modo que no tiene sentido alguno limitar temporalmente el derecho de uso de vivienda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, circunstancia que se puede producir a corto o medio plazo, dependiendo de la voluntad de los cónyuges, y, en propio apelado.

Por ello, el uso de la vivienda se otorga a los hijos, y al progenitor en cuya compañía conviven, hasta tanto alcancen la independencia económica, una vez que concluyan sus estudios y estén en posibilidad de trabajar dichos hijos.

Por lo demás, el gasto, de toda clase, relativo a un caballo, en el caso de que lo disfruten y lo utilicen tanto los hijos como la esposa, deberá afrontarse dicho gasto por mitad entre ambos cónyuges.

Si dicho animal lo utiliza y disfruta con carácter exclusivo el esposo, será de cargo del mismo la totalidad de los gastos.

Los gastos de uso y disfrute de la motocicleta serán de cargo de quien lo disfrute y lo use, sin perjuicio de aclarar que el resto de las cargas (hipoteca, impuesto de bienes inmuebles, seguro de vivienda, derramas) se abonarán por mitad, según establece la sentencia.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Doña Otilia , contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2008 , y auto de aclaración de fecha 11 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares , en autos de divorcio nº 876/07, seguidos a instancia de Don Gonzalo contra aquélla, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- El uso de la vivienda familiar se otorga a los hijos y a la madre que convive con ellos hasta que dichos hijos alcancen la independencia económica.

Segundo.- Los gastos del caballo propiedad de la familia, de toda clase, se afrontarán por mitad en el supuesto de que dicho animal lo disfruten y utilicen tanto los hijos como la madre, con carácter permanente. En el supuesto de que el caballo se disfrute y se utilice única y exclusivamente por el esposo con carácter permanente serán de cuenta de este último dichos gastos en un su totalidad.

El gasto de la motocicleta, de toda clase, será de cuenta de quien la use y disfrute.

Se aclara que el resto de las cargas (hipoteca, impuesto de bienes inmuebles, seguro de vivienda y derramas), se afrontarán por mitad entre ambos cónyuges.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.