Sentencia Civil Nº 309/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 248/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 309/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

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Recurso Civil núm. 248-2010

AUTOS: JUICIO ORDINARIO núm. 245/2008.

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida.

En Mérida, a diecinueve de Octubre de dos mil diez.

VISTOS en trámite de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los Autos nº 245/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida, siendo partes: como apelante, DON Moises , representado por el Procurador Sr. García Sánchez, y defendido por el Letrado Sr. Contreras Cervantes; como apelado, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NÚM. NUM000 Y TRAVESIA000 NÚM. NUM001 DE MÉRIDA, representada por el Procurador Sr. Riesco Martínez, y defendida por el Letrado Sr. Aparicio González.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 12 de noviembre de 2009 dictó la Sra. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Mérida .

SEGUNDO. La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Desestimar íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Eugenio García Sánchez, en nombre y representación de D. Moises , y asistido por el letrado D. Miguel Contreras Cervantes, contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 y TRAVESIA000 Nº NUM001 , de Mérida, asistidos por el Procurador de los Tribunales D. José Luís Riesco Martínez, y defendidos por el Letrado D. Jesús María Polo García, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Se imponen las costas procesales a la parte demandante".

TERCERO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DON Moises , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su impugnación o adhesión; por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 Y TRAVESIA000 , NUM001 DE MÉRIDA, se presentó el correspondiente escrito de impugnación del recurso y se interesó la confirmación de la sentencia impugnada, tras lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTO siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. El actor, propietario de una vivienda tipo C de la Comunidad de Propietarios de los edificios sitos en las CALLE000 , NUM000 y TRAVESIA000 , NUM001 de Mérida, impugnó parcialmente el acuerdo de dicha comunidad, adoptado en Junta celebrada el 21 de febrero de 2008, y en el que, por mayoría de 3/5 de votos y de cuotas de participación, se decidió la instalación de un ascensor para uso de las viviendas tipo C y D (los que tienen entrada por la TRAVESIA000 ), así como que los gastos precisos para tal instalación fueran sufragados sólo por los propietarios de las viviendas antes referidas, las tipo C y D. Es esta contribución a tales gastos lo que es objeto de la impugnación del demandante, pretensión que ha sido desestimada por la sentencia ahora apelada.

Examinados los autos remitidos a la Sala, se advierte que la parte apelante, en el momento de preparar el recurso de apelación - por escrito presentado el 28 de diciembre de 2009- no tenía constituido el preceptivo depósito en los términos previstos en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., que se consignó posteriormente, con fecha 4 de enero de 2010 . Sobre esta cuestión, es opinión jurisprudencial sentada (cf., por todas, S. AP Pontevedra 6ª de 18-XII-09 , S. AP Badajoz 3ª de 3- III-10 ) que, si bien se admite, fundamentalmente en virtud de lo dispuesto en el art. 231 de la LEC , así como a tenor de su art. 449-6 en su caso, que se corrija o complemente la acreditación de la realidad de un depósito tempestivo y adecuado, no cabe, en cambio, admitir el recurso de apelación cuando tal depósito, taxativamente exigido por la norma, se haya verificado fuera del plazo respectivo. Esto es, es posible subsanar una falta de demostración del depósito realizado a tiempo; no el hecho de que tal depósito se haya verificado tardíamente, como acontece con el constituido por la parte aquí apelante.

Por lo que hace más concretamente al depósito omitido en el caso, vistos los términos de la antes mencionada adicional decimoquinta de la LOPJ, la falta de su consignación al momento de preparar el recurso hubo de acarrear necesariamente la denegación de su preparación y admisión a trámite ("no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido"), puesto que la posibilidad de subsanación, en dos días, del defecto, omisión o error en que hubiese incurrido el recurrente "en la constitución del depósito" tiene que entenderse circunscrita a la anomalía producida al constituirse efectivamente el depósito, no a la representada por su omisión misma, la cual no cabe sea remediada fuera del tiempo en que debió haberse cumplido el requisito procesal (cf., por ejemplo, Auto AP Castellón 3ª de 8-I-10 ).

La ausencia de constitución del depósito en el tiempo legalmente exigido, en tanto causa de inadmisión del recurso, llevaría en la alzada a la desestimación de aquél.

SEGUNDO. En cualquier caso, el recurso habría de ser igualmente desestimado.

Así, no se aprecia en el caso la infracción, por inaplicación, del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal . Este precepto dispone, en su apartado b, que "A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime." En modo alguno la instalación del ascensor supone en este caso modificación alguna de la cuota de participación de las viviendas y locales en los elementos comunes descritos en el título constitutivo como comunes a ambos edificios. Y ello es así porque el título constitutivo de la comunidad asigna una doble cuota de participación a las viviendas tipo A y B -las que tienen entrada por la CALLE000 -, una respecto de los elementos comunes, y otra respecto de lo que el título denomina "elemento común restrictivo", elemento éste último que es el ascensor con la maquinaria y demás instalaciones que le son propios; la cuota de participación en este elemento común restrictivo es del 12,50%, una octava parte igual para cada una de las ocho viviendas con entrada por la CALLE000 . Los locales de la planta baja tampoco tienen atribuida cuota alguna en relación con el elemento común restrictivo -el ascensor-. No se hace referencia alguna en el título al coste de instalación del ascensor pues, como dice con razón la parte apelada, si el ascensor ya estaba instalado cuando se adquirieron las viviendas, el coste correspondiente estaría lógicamente incluido en el precio de cada una de ellas, no en el de las otras viviendas que tienen su entrada por la TRAVESIA000 , de manera que la cuota de participación respecto del elemento restrictivo que es el ascensor tiene como consecuencia que las viviendas tipos A y B se hagan cargo, de acuerdo con esa cuota, de los gastos de mantenimiento, conservación y reparación de aquél.

El acuerdo adoptado no hace sigo seguir el mismo tratamiento para la instalación del nuevo ascensor, que, con arreglo a la cuota de participación igual que corresponda a cada una de las seis viviendas tipos C y D, habrá de ser sufragada por los propietarios de estas viviendas, y luego, una vez instalados, tal cuota servirá también de base para determinar el modo en que cada uno de ellos habrá de contribuir a los gastos de mantenimiento, conservación y reparación; son las disposiciones del título de constitución de la comunidad las que justifican la no aplicación literal de lo dispuesto en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, en tanto los dos edificios integrados en una sola comunidad de propietarios tienen características tales (son prácticamente independientes) que permiten acordar el modo de contribución a los costes de instalación del ascensor, en los términos en que se ha hecho.

En cuanto a la imposición de las costas de primera instancia, ha de rechazarse la argumentación del apelante, pues, desestimada en su integridad la demanda y no habiéndose expresado por el juzgador de instancia, ni se aprecian por la Sala, dudas de hecho o de derecho, es ajustada a derecho la aplicación del principio de vencimiento objetivo en costas del art. 394 de la L.E.C.

TERCERO. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de DON Moises contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida , en los autos de JUICIO ORDINAIRO núm. 245/2008, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, instruyéndoles de lo establecido en el art. 248 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia ha sido publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en acto de audiencia pública celebrado el día de la fecha. De lo que certifico.