Sentencia Civil Nº 309/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 69/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

0R0OLLO nº 69/2010-1ª

J. MERCANTIL 1

INCIDENTE CONCURSAL 491/2008

SENTENCIA núm. 309/2010

Ilmos. Sres.:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, siete de octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal, sobre

calificación, número 491/2008, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 1 de Barcelona, a instancia de ADMINISTRACIÓN

CONCURSAL DE FORMULARIS SABADELL, SL, representada por el procurador don Jesús de Lara Cidoncha, contra don Paulino , SOCIEDAD UNIDOS ROTODIFUSIÓN SL y don Carlos Daniel , representado este

último por el procurador don Ricard Simó Pascual y defendido por los letrados don Mariano Hernández Montes y don Mario

Palomar Sarabia, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. La Sala conoce de estos autos en virtud del recurso de apelación

interpuesto por don Carlos Daniel contra la sentencia de 26 de octubre de 2009 .

Antecedentes

1. La sentencia dictada por el Juzgado Mercantil dice, literalmente, en su parte dispositiva:

"1.1.- La calificación del presente concurso de la sociedad FORMULARIS SABADELL, SL como culpable, declarando a D. Carlos Daniel como persona afectada por la calificación, condenándole a pagar el déficit de créditos concursales que pudiera resultar tras la liquidación hasta un máximo de 1.278.714,50 euros, a perder los derechos que como acreedor pudiera ostentar contra el concurso o contra la masa e inhabilitándole para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un período de dos años, con expresa condena a las costas tanto a la sociedad concursada como a su administrador antes identificado.

1.2.- Desestimar la propuesta de declaración de UNIDOS ROTODIFUSIÓN SL y don Paulino como cómplices."

2. Don Carlos Daniel interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Admitido el recurso, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento. Comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2010.

Ponente: la magistrada doña MARTA RALLO AYEZCUREN .

Fundamentos

1. Don Carlos Daniel , administrador de la concursada FORMULARIS SABADELL, SL, apela contra la sentencia dictada por el Juzgado en la Sección de calificación del concurso e impugna todos sus pronunciamientos, aunque se centra en los tres primeros, es decir, el que declara el concurso culpable; el que declara al Sr. Carlos Daniel como persona afectada por la calificación y el que condena a dicho demandado a pagar el déficit de créditos concursales que pudieran resultar tras la liquidación hasta el máximo de 1.278.714,50 euros.

2. La primera de las alegaciones del recurso se refiere a la demora en la presentación del concurso. Uno de los hechos en que la Administración concursal (en adelante, AC) fundaba su propuesta de calificación del concurso como culpable, conforme al artículo 165.1º de la Ley concursal, era la demora en la solicitud de concurso. El juez mercantil examina esta cuestión detenidamente en los fundamentos de derecho 6º a 8º de la sentencia. Estima que la concursada debió solicitar su declaración de concurso en el mes de diciembre de 2004, en que habían transcurrido dos meses desde que se dejan de ingresar durante tres meses consecutivos las cuotas de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Efectivamente, el artículo 5 de la Ley concursal establece, en su apartado 1 , el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Conforme al apartado 2 del artículo, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2, y si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º , haya transcurrido el plazo correspondiente. El artículo 2.4.4º de la Ley concursal se refiere al incumplimiento generalizado de obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.

La parte apelante no niega en el recurso, como tampoco lo hizo en la primera instancia, el hecho invocado por la AC, en el que el Juzgado fundamenta la apreciación de la demora en la solicitud de concurso. Admite tácitamente que existió ese impago de la deuda con la TCSS cuando afirma que la determinación del dies a quo en que debió presentarse el concurso no debe depender de un único dato aislado como el impago a la TGSS. En cualquier caso, no se niega en apelación que el crédito aparece debidamente documentado en autos, tal como señala la sentencia recurrida. De la certificación de la TGSS que consta al folio 403 del incidente resulta que desde abril de 2004 dejan de ingresarse las cuotas de la TGSS y esa situación se mantiene, total o parcialmente, hasta julio de 2005. Por otra parte, el escrito de la AC, de oposición al recurso, recuerda que la concursada cesó en el pago de las cuotas devengadas por el IVA y de las devengadas por retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los trabajadores y arrendamientos desde el tercer trimestre de 2004 y se refiere también al impago, en el segundo trimestre de 2004, de facturas por suministros, cuotas de arrendamiento del local y de arrendamiento financiero.

FORMULARIS SABADELL, SL no solicitó el concurso hasta el 17 de junio de 2005.

3. Para desvirtuar la demora de la solicitud apreciada por la sentencia, la parte apelante alega en el recurso que las actuaciones del órgano de administración de FORMULARIS SABADELL, SL, en el período desde 31 de diciembre de 2004 hasta la fecha de la solicitud del concurso, consiguieron reducir los créditos contra la sociedad en 40.000 euros. Indica que los acreedores, a la primera fecha, ascendían a 3.748.606,02 euros, mientras que, según el informe de la propia AC, a la fecha de la solicitud del concurso, eran de 3.708.743 euros. Se refiere, a continuación, al resultado de la liquidación seguida por la AC, que ha permitido ingresar en la compañía 36.252,47 euros, lo que cuantifica en un 1,81% de la base del activo, y sostiene que, de haber solicitado el concurso en el momento señalado en la sentencia, a juzgar por el resultado de la liquidación, el resultado hubiese sido aún peor, pues no se hubieran minorado los referidos 40.000 euros obtenidos por la actuación del administrador societario.

Tales alegaciones no desvirtúan la apreciación de la sentencia del Juzgado. En primer lugar, porque, como opone la AC, se introducen ex novo en la segunda instancia. El juez ponía de relieve (fundamento de derecho 6º) la nula argumentación de la concursada sobre los hechos aducidos por la AC como reveladores de la demora y señalaba que se había limitado a referirse, de manera genérica, a las múltiples acciones realizadas por los órganos de la concursada en el período controvertido. No es la apelación el momento en que deben concretarse las alegaciones.

De acuerdo con el artículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civil, en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia. No estamos en un juicio distinto del sustanciado ante el Juzgado Mercantil, sino ante una revisión o nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal. No cabe, por tanto, aducir hechos nuevos que no han podido ser sometidos a la debida contradicción en el juicio y a la valoración por el juez.

En cualquier caso, ni la causa prevista en el artículo 165.1º exige que la demora haya agravado la insolvencia ni la minoración del saldo de acreedores desde la fecha de la insolvencia hasta la solicitud del concurso libera del cumplimiento de la obligación legal de solicitud oportuna del concurso.

4. Las siguientes alegaciones del recurso de don Carlos Daniel sostienen la inadecuación de los fondos propios como magnitud para cuantificar la responsabilidad concursal atribuida al administrador de FORMULARIS SABADELL, SL.

Conviene aclarar, en primer término, que, en relación con los fondos propios de la sociedad, el recurso de apelación (alegación cuarta) vuelve a introducir una alegación nueva que no formó parte del debate en la primera instancia del incidente. Se refiere a la falta de rigor de la AC respecto de la cuantificación de aquellos fondos propios. Manifiesta la parte su disconformidad con la cifra de -1.031.245,05 euros, a la fecha de presentación del concurso. Sin embargo, como señala el juez, en el fundamento de derecho 17, in fine , de su sentencia, no fueron objeto de controversia en el litigio las cifras que fija como correspondientes a los fondos propios al término del ejercicio 2004 (247.469,45 euros) y a la fecha de presentación del concurso (-1.031.245,05 euros), con una diferencia de 1.278.714,50 euros. Por las razones antes expuestas, no pueden cuestionarse tampoco en esta segunda instancia.

5. Sí se discutió ante el Juzgado y se cuestiona también en apelación, como se ha dicho, la idoneidad de aquellas cifras para medir el quantum de la responsabilidad del administrador de la concursada. La parte apelante afirma que no tendría que estarse a las pérdidas, sino a los créditos generados desde la fecha en que presuntamente debió instarse el concurso, y que, atendido que, según la recurrente, como se ha expuesto ya en un fundamento de derecho anterior de esta resolución, la evolución de los acreedores en el período de 31 de diciembre de 2004 (momento en que debió solicitarse el concurso) hasta 13 de julio de 2005 (fecha de la solicitud), fue de 3.748.606,02 euros a 3.708.743 euros, es decir, dio lugar a una minoración de pasivo de 39.863,02 euros, debería absolverse al administrador.

Lo cierto es que el artículo 172.3 en que el juez ha basado la condena que ahora se impugna, establece que la sentencia podrá condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, "el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa". Con arreglo al tenor de la norma, no cabe ninguna duda de que la condena pronunciada por el juez, que no se extiende, como la norma permite, a la totalidad del déficit que pudiera resultar tras la liquidación, sino que establece un límite máximo de responsabilidad, de 1.278.714,50 euros, tiene perfecta cabida en el marco del precepto legal aplicado. Como se señala en el escrito de oposición al recurso, la propia AC moderó el importe de la responsabilidad del administrador cuando eludió solicitar la responsabilidad por el déficit concursal y lo limitó al importe del desvalor de los fondos propios entre una y otra fecha.

La parte apelante declina expresamente entrar en la que califica de permanente discusión sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal como resarcitoria o sanción-civil y tampoco lo hará el tribunal, atendida la delimitación de la controversia. Sí es cierto que la norma del artículo 172.3 de la Ley concursal se limita a fijar un tope máximo y no establece los parámetros para cuantificar la condena. En el caso de autos, el juez razona motivadamente los criterios que han guiado su cuantificación y los expone en los fundamentos de derecho 18 y 19 de la sentencia, que se refieren a la aptitud que la evolución negativa de los fondos propios tendría para denotar de manera cierta en qué medida se vería agravada la situación de insolvencia de la sociedad. La sentencia aprecia de nuevo, en este punto, que la demora en la solicitud del concurso es imputable al administrador societario Sr. Carlos Daniel , cuya conducta ya había valorado el propio juez (fundamento de derecho 15) para declararlo persona afectada por la calificación, por haber incumplido sus deberes legales como administrador. No se advierte obstáculo alguno en establecer el límite de responsabilidad del administrador en la forma que lo ha hecho el juez, que se considera razonable y no queda desvirtuada, en absoluto, por la distinta forma de cuantificación que propone la parte apelante que, en definitiva, implicaría la eliminación, en el caso concreto, de la responsabilidad regulada en el artículo 172.3 de la Ley concursal, como se reconoce al pedir directamente la absolución.

Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso.

6. Atendida la desestimación del recurso, deben imponerse al recurrente las costas de la apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, por la remisión del artículo 196.2 de la Ley concursal.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, en fecha 26 de octubre de 2009, en el incidente concursal 491/2008 , seguido por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FORMULARIS SABADELL, SL, contra don Paulino , SOCIEDAD UNIDOS ROTODIFUSIÓN SL y don Carlos Daniel .

CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha sentencia.

Con imposición a don Carlos Daniel de las costas del recurso de apelación.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.