Sentencia Civil Nº 309/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 76/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00309/2010

SENTENCIA Nº 309

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTITRES DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 76 de 2.010 dimanante de Juicio de Divorcio nº 830/08, sobre divorcio contencioso, del

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2.009, han comparecido, como demandada-apelante 1º, DOÑA Remedios , siendo su Defensor Judicial DON JOSE LUIS GARCIA ESTEBAN, representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Ana Maria Jabato Dehesa y defendida por el Letrado D. Candido Quintana Núñez ; y como demandante-apelante 2º, DON Narciso , representado , ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Lucia Ruiz Antolin y defendido por la Letrada D.ª Marina San Martin Calvo ; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucia Ruiz Antolín en nombre y representación de D. Narciso contra Dª. Remedios , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Narciso y Dª. Remedios ; así como acordar las siguientes medidas:- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Burgos en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 a la hija mayor y Dª. Remedios , hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.- Se mantiene la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación nº 387 en los autos de separación 375/1999 de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 30 de junio de 2000 . Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Remedios y de D. Narciso se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el dia 22 de Junio de 2.010 , la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 3-11-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos , por la que se declaró disuelto por divorcio el matrimonio contraído en fecha 11-1-1969 y se adoptaron medidas complementarias.

Ambas partes ciñen sus recursos a los siguientes pronunciamientos:

- la atribución del uso de la vivienda familiar a esposa e hija (efectuada hasta liquidación de la S.G.)

- el mantenimiento de la pensión compensatoria que ya había sido aprobada en la separación.

Respecto a la 1ª de las medidas referidas, la representación legal de Narciso pretende el cese de la atribución de uso de la vivienda considerando:

- que la vivienda de la C/ Cervantes no cumple la función a cuyo uso se destinó

- que ha tenido conocimiento de que la demandada, aquejada de minusvalía del 97% por discapacidad síquica y física, no vive en el domicilio familiar, estando ingresada en la Residencia Santa María de Villadiego.

- que mantener el uso de la vivienda a favor de la esposa, estando pagando el esposo un alquiler por 536,55 € en 2008-(doc. 7 y 8 de la Demanda), es un abuso de derecho.

Subsidiariamente interesa que lo sea hasta la liquidación de la S.G., (pronunciamiento que ya se efectúa en la sentencia recurrida),

La representación legal de Remedios pretende sin embargo que la atribución de uso de la vivienda tenga carácter intemporal, argumentando:

- que si la sentencia apelada reconoce que no ha habido alteración sustancial, no debió limitar temporalmente ese uso.

- que la liquidación de la S.G. ya se realizó mediante aprobación de las operaciones liquidatorias por Auto de 28-11-2001 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 -autos 375/1999 .

SEGUNDO.-Con carácter previo es preciso diferenciar entre la atribución judicial de un derecho de uso de vivienda familiar realizada en el proceso de separación matrimonial,(que se trata de un derecho personal dotado de cierta eficacia real, al ser susceptible de inscribirse en el Registro, pronunciamiento cuyo ámbito procesal es el del proceso matrimonial) y la constitución de un derecho real de usufructo acordado en el cuaderno particional aprobado judicialmente al tiempo de liquidación de la sociedad de gananciales.

En el presente proceso si bien ambos derechos: el de uso de la vivienda familiar establecido en proceso matrimonial y el derecho real de usufructo sobre la misma vivienda son compatibles al haberse establecido a favor de la misma persona, su régimen jurídico es diverso, no pudiendo conocer en el presente juicio matrimonial sobre el contenido del derecho real establecido al liquidar la sociedad de gananciales.

Centradas así las posibilidades de examen en la medida adoptada en el previo proceso matrimonial (uso indefinido a favor esposa e hija) modificada en el actual proceso de divorcio (en que se ha acordado hasta liquidación de la Sociedad de gananciales) debe señalarse que el pronunciamiento que se efectúa en la sentencia apelada es inadecuado en cuanto que habiendo tenido lugar esa liquidación en el año 2001 mediante la aprobación del cuaderno particional correspondiente (por mas que en el mismo se adjudicase la nuda propiedad de la vivienda al 50% y el usufructo a favor de la esposa e hija bajo determinadas condiciones), se viene a establecer como momento final del uso un hecho ya pasado. Procede por ello corregir el pronunciamiento efectuado.

A la hora de valorar la procedencia de mantener el uso de la vivienda se ha de considerar la existencia o no de interés más necesitado de protección.

En el presente caso la prueba realizada acredita que si bien al tiempo de la separación matrimonial la atribución de uso de hizo a favor de la madre y de la hija mayor con carácter indefinido, hoy resulta que la hija tiene 35 años, ha cesado la prestación alimenticia a su favor y que la madre aunque ahora está incapacitada judicialmente, ya no vive en el domicilio familiar desde hace un año, encontrándose actualmente ingresada en la residencia de Villadiego, por la que abona el 75% de su pensión, teniendo reconocida una minusvalía del 97%.

De este modo resulta que por una parte la hija es mayor de edad, no tiene reconocido alimentos y no es convivente con la madre, quien padeciendo trastornos físicos y síquicos que determinaron su incapacitación, no reside ya en el domicilio familiar desde hace al menos un año, estando ingresada en la residencia de Villadiego, sin que se haya aportado indicio alguno de la necesidad de la madre de volver a residir en el domicilio familiar.

En definitiva y estimando que se han alterado sustancialmente las circunstancias que justificaron la atribución de uso del domicilio familiar inicialmente aprobada en el proceso de separación matrimonial, procede dejarla sin efecto, estimando en este aspecto el recurso formulado.

TERCERO.-Respecto a la petición de supresión o de aumento de la pensión compensatoria aprobada en el proceso de separación matrimonial debe señalarse que: - El actor percibía según consta en sentencia de separación 159.000 pts/mes y actualmente percibe una pensión de jubilación, por importe neto en 2008 de 925,84€/mes-(doc. nº 6 de la Demanda).

- La demandada se encuentra en la actualidad judicialmente incapacitada y percibe una pensión no contributiva de invalidez que ascendió en 2008 a 5.428,22€/año (452€/mes), pagando el 75% de su pensión por la residencia.

De este modo resulta por una parte que los ingresos del esposo se han mantenido aunque ha aumentado su capacidad económica al cesar la obligación alimenticia de la hija y por otra la demandada que ahora percibe ingresos se encuentra totalmente incapacitada por lo que sus necesidades pueden ser mayores.

En estas circunstancias consideramos debe mantenerse la pensión compensatoria inicialmente aprobada desestimando por ello la pretensiones de modificación interesadas en ambos recursos.

CUARTO.-Costas.- No se aprecia temeridad ni mala fe en la formulación de las pretensiones de las partes y ante la estimación parcial de las pretensiones y del recurso formulado por la representación legal de Narciso se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la instancia, sin que en aplicación del artículo 398.2 de la LEC tampoco se haga expresa imposición de costas en su recurso.

Ante la desestimación del recurso formulado por la representación legal de Remedios y en aplicación del artículo 398.1 de la LEC , se hace expresa imposición de costas en su recurso a la citada apelante.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Narciso contra la sentencia dictada en fecha 3-11-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos , acordamos su revocación en el solo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre uso de la vivienda familiar, acordando el cese del uso de esa vivienda acordado en la sentencia de separación matrimonial y sin hacer expresa imposición de costas en el recurso

Se desestima el recurso formulado por la representación legal de Remedios contra la citada sentencia, haciendo expresa imposición de las costas de este recurso a la citada apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.