Sentencia Civil Nº 309/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 518/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00309/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 518 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 342/2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 51 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Pedro Enrique , representado por el Procurador Sr. Piñeira De Campos y de otra, como apelado CESTRAL CONSTRUCCIONES, S.L., representado por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 51 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Estimando parcialmente la demanda deducida por la Mercantil CESTRAL CONSTRUCCIONES S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Orquin Cedenilla, contra D. Pedro Enrique , con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM000 , debo condenar y condeno a dicho demandado a que abone a la actora la cantidad de 103.165,91 euros (IVA incluído), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda y hasta el completo pago de la deuda, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia". Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pedro Enrique se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 18 de marzo de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta que tenía por objeto la reclamación por la constructora demandante al propietario de la obra realizada, la diferencia entre la cantidad hecha efectiva por el anterior y la obra realmente ejecutada, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

A esta demanda inicial se había opuesto el demandado alegando precio cerrado en el contrato, comprometiéndose la contratista a realizar las unidades de obra que fueran precisas, según el presupuesto.

El recurso planteado por la representación procesal del demandado, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 1.2 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, al no haber tenido en cuenta la sentencia la condición de consumidor del demandado, en orden a la observancia de derechos que le asistían.

2º) Principio de inmutabilidad de lo convenido, que no puede dejarse al arbitrio de los contratantes, artículos 1.204,1.157.1.166 y 1.169, en relación con el 1.256 del CC.

3º Se invoca haberse prevalido la demandante del propio incumplimiento, de acuerdo con la cláusula 4ª del contrato.

4º) En cuanto a la valoración de la prueba se invoca la incomparecencia del represente legal de la actora a la confesión- artículo 304 LEC -, la carga de la prueba respecto a la información de incrementos de obra, limitándose la actividad probatoria a la pericial practicada, mientras que el presupuesto fue confeccionado exclusivamente por la actora, incrementando los beneficios en más de un 60 %, según la sentencia dictada.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso: Infracción del artículo 1.2 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.-

Se invoca no haber tenido en cuenta la sentencia la condición de consumidor del demandado, en orden a la observancia de derechos que le asistían. Sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto. Del nuevo examen de la prueba practicada, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia. La premisa esencial determinante de la estimación de la demanda, parcialmente por razón de la cuantía, ha sido precisamente la existencia o no de consentimiento del demandado, como dueño de la obra, en el aumento producido; los documentos nº 3 a 8 de la demanda y 2 a 9 de la contestación, folios 56 a 96 y 135 a 223, respectivamente, se aprecia claramente la relación de las partes conjuntamente en el desarrollo y ejecución de la obra; existen relaciones comerciales directas con proveedores en orden a la mejora de precios, así como hacer efectiva una cantidad superior a la inicialmente pacta en el contrato, lo que justificaría sobradamente ese consentimiento tácito en la ampliación de la obra, ponderando, además, el recorrido extenso en el plano temporal y de contenido material, por la modificación sufrida del proyecto originario. A ello se suma, que el propio demandado prestó sus servicios como Letrado a la demandante, lo que refuerza la racionalidad de la no estipulación expresa al respecto, en cuanto a la documentación de esa autorizada ampliación del proyecto originario, por razón de la confianza existente.

Finalmente, y en orden a la cuestión fundamental probatoria, el informe pericial judicial no arroja dudas: se ha realizado una importante obra fuera del presupuesto que queda cuantificada, la sentencia recoge detalladamente la diferencia entre lo ejecutado y facturado, abonado por el demandado, restando la cantidad objeto de condena, sin que por la apelante se discrepe ni desvirtúe esta cuestión fáctica, a la que, sin solución de continuidad, colige los efectos jurídicos solicitados, cuales son, la obligación del dueño de la obra de abonar la diferencia de precio resultante de la modificación del proyecto originario, de acuerdo con el artículo 1.593 del CC , aunque fuese a precio alzado, al haber sido convalidado por el consentimiento tácito del dueño, a tenor de los actos coetáneos y posteriores, incluida la realización de esa obra sin su posición, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia invocada por la sentencia de instancia (STS de 22 de enero de 2.004), que la Sala asume y da por reproducida en su integridad .

En consecuencia, y a modo de resumen, como viene poniendo de manifiesto esta Sala de forma reiterada, esa valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgado de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con reiterada doctrina y jurisprudencia (SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991, 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995, 24 de Julio, 4 y 13 de Abril de 2.001 , entre otras), ) que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, la documental referida y por la grabación y visionado del juicio celebrado. Pero, además, la interpretación de los contratos, en este caso el iter relativo a su desarrollo y cumplimiento, en cuanto a las obligaciones contraídas por la obra encargada y su desarrollo, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no fueran ajustadas a derecho y a las reglas de la lógica, (SS.TS. de 24 de Julio, 4 y 13 de Junio de 2.001 , entre otras) , sin haberse producido infracción alguna de los preceptos que se invocan, cuando no ha quedado vulnerado derecho alguno de consumidor y usuario, por los fundamentos expuestos.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo y tercero: Principio de inmutabilidad de lo convenido, que no puede dejarse la arbitrio de los contratantes, y prevalerse de su propio incumplimiento, artículos 1.204,1.157.1.166 y 1.169, en relación con el 1.256 del CC.

Se abordan conjuntamente por su relación directa.

Los anteriores fundamentos dejan sin contenido las alegaciones del presente; es el propio interés y voluntad del demandado lo que determina la variación del contrato, siendo inverosímil, que una obra de esa envergadura, presupuesta en 164.546,47 euros, ampliada en 102.501,01 euros, esto es, casi el 60 %, se lleve a cabo por propia iniciativa de la constructora, sin percibir y conformar el propietario esos cambios. No estamos por tanto ante un supuesto de modificación unilateral del contrato, sino conjunto y de mutuo acuerdo, aunque no se plasmase en documento alguno, por la razones expuestas; tampoco ha existido esa conducta invocada de prevalerse la actora de su incumplimiento, cuando el precio cerrado del contrato, no implica que las partes no puedan novarlo en orden a la ampliación de su objeto, con la consiguiente obligación de pago, en los términos ya expuestos, que es cuestión distinta.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo cuarto.- Errónea valoración de la prueba.-

Se alegan los efectos de la incomparecencia en el juicio del represente legal de la actora, y la aplicación del artículo 304 LEC , en cuanto a su interrogatorio, así como la carga de la prueba respecto a la información de incrementos de obra, limitándose la actividad probatoria a la pericial practicada, mientras que el presupuesto fue confeccionado exclusivamente por la actora, incrementando los beneficios en más de un 60 %, según la sentencia dictada. Se dan por reproducidos los fundamentos anteriores, en cuanto a la valoración conjunta de toda la prueba practicada; respecto a los puntuales aspectos que se abordan en este último motivo, como ya ha tenido ocasión de manifestar esta Sala en la Sentencia de 25 de Septiembre de 2.008, Rollo 179/08, no vincula al Juzgado , en los términos que se interesa por la apelante, la falta de comparecencia del representante legal de la demandada al interrogatorio, al amparo del art. 304 LEC , dado el carácter facultativo que no imperativo, en la aplicación de sus efectos, a tenor precisamente del resto de la prueba practicada.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de al L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Enrique , contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil ocho, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid , confirmando dicha resolución, con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.