Sentencia Civil Nº 309/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 197/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00309/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002062 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 197 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 386 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de FUENLABRADA

De: Melisa

Procurador: ANTONIO PUJOL RUIZ

Contra: Teodosio

Procurador: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a tres de Mayo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 386/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Melisa representada por el procurador Don Antonio Pujol Ruiz.

De otra como apelado Don Teodosio representado por el procurador Don José Antonio Sandín Fernández.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de Octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Mena Martínez, en nombre y representación de D. Teodosio , contra Dña. Melisa debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 16 de septiembre de 1.989 entre D. Teodosio y Dña. Melisa con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando asimismo las siguientes medidas:

1º.- La disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales vigente.

2º.- Los hijos menores del matrimonio quedarán sujetos a la patria potestad compartida de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de la menor Noelia a D. Teodosio y del menor Luis a Dña. Melisa .

3º.- El régimen de comunicación y visitas de la madre con la menor Noelia será el que acuerden libremente entre ellas, siempre que no interfiera los horarios de descanso y las obligaciones docentes de la menor.

4º.- Se reconoce al otro progenitor D. Teodosio , que no convive habitualmente con Luis, el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerlo en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo; y en caso de desacuerdo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

- durante los seis primeros meses desde la fecha de esta vista podrá tener consigo al hijo menor en fines de semana alternos, comenzando a contar desde el 18 de octubre del presente año, sábados y domingos sin pernocta; los sábados desde las 10 hasta las 20 horas y los domingos desde las 10 hasta las 19 horas. La entrega y recogida del menor se llevará a cabo en el Punto de Encuentro de Fuenlabrada, cuyos técnicos tutelaran las visitas. Asimismo el día 1 de enero el menor Luis lo pasará con su padre desde las 10 hasta las 20 horas siendo la entrega y recogida del menor en el Punto de Encuentro de Fuenlabrada. Este régimen de visitas no quedará interrumpido por las vacaciones escolares de Navidad.

- Una vez transcurridos los seis primeros meses y siempre que no medie informe desfavorable de los especialistas del Punto de Encuentro de Fuenlabrada o se produzcan incidencias que desaconsejen la pernocta del menor con su padre:

. fines de semana alternos desde las 9 de la mañana del sábado hasta las 21 horas del domingo, con recogida y entrega del menor en el domicilio de la madre.

. En el caso de que el fin de semana coincidiese con un puente, el progenitor que tenga en su compañía al menor ese fin de semana lo extenderá durante todo el punte desde el primer día a las 9 de la mañana hasta el último a las 21 horas.

. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, de manera que en los años pares corresponda la primera mitad al padre y la segunda a la madre, y en los años impares a la inversa. El padre se ocupará de recoger y acompañar al menor al domicilio de la madre.

5º.- La vivienda familiar, sita en Fuenlabrada, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , con los objetos que forman parte del ajuar de la misma, quedarán en uso y disfrute del hijo Luis y del progenitor bajo cuya custodia haya quedado, debiendo hacer uso de ella de forma permanente y sin cederla a terceros, autorizando al otro cónyuge a retirar de la misma el mobiliario propio de la menor Noelia y, en caso de que existan y así se acredite, D. Teodosio podrá retirar sus objetos y efectos personales de su exclusiva pertenencia, previo el correspondiente inventario. La atribución de la vivienda familiar se extinguirá cuando el menor alcance independencia económica o cuando cumpla 25 años aunque a esa edad no hubiera alcanzado dicha autonomía económica.

6º.- En concepto de pensión alimenticia Dña. Melisa abonará a D. Teodosio la cantidad de 150 euros mensuales por la hija menor Noelia, y D. Teodosio abonará a Dña. Melisa la cantidad de 250 euros mensuales por el hijo menor Luis. Dichas cantidades serán pagaderas por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución, en la cuenta corriente que designe el progenitor custodio. Dichas cantidades serán actualizadas con efectos de 1º de octubre de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente sufragarán los padres la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores, como aquellos que suponen un tratamiento médico necesario y conveniente para el desarrollo de los hijos, salvo que estén cubiertos por la Seg. Social o seguro privado equivalente, prótesis, gafas, los complementarios de actividades escolares o sociales que carezcan de periodicidad: viajes de especial duración, cursos de enseñanzas, clases particulares. No se estiman de carácter extraordinario: uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares, actividades extraescolares de periodicidad semanal, comedor escolar, gastos de farmacia habituales. Salvo en caso de urgencia será precisa previa notificación del hecho que provoca el gasto, y el importe del mismo, en caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

7º.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna.

8º.- Se atribuye el uso del apartamento de Torrevieja por periodos alternativos de seis meses, desde el 1 de febrero hasta el 30 de julio y desde el 1 de agosto al 31 de enero, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares, y a la esposa el segundo periodo en los años pares y el primero en los impares, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos que provoque el uso y propiedad del mencionado apartamento.

9º.- Se concede a la madre el uso y disfrute del vehículo familiar, debiendo sufragar ésta los gastos que conlleve el mismo.

10º.- Cada uno de los cónyuges contribuirá por mitad al pago de las derramas de la comunidad de Propietarios de la vivienda familiar, Seguro de hogar e IBI correspondiente.

11º.- Cada uno de los cónyuges contribuirá por mitad al pago de la deuda contraida con los padres de Dña. Melisa para la adquisición del apartamento.

12º.- Se atribuye el uso de la plaza de garaje común a ambos cónyuges de forma alternativa por periodos de dos años, hasta liquidación de la sociedad de gananciales, correspondiendo el primer periodo a la madre, que se iniciará en la fecha de notificación de la presente resolución.

No procede realizar especial imposición de costas a las partes litigantes.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución no es firme y frente a ella, cabe preparar en el plazo de cinco días desde su notificación, recurso de apelación que no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ella (Art. 774 de la nueva LEC ). El recurso habrá de prepararse ante este Juzgado, y del que conocerá en su caso, la Audiencia Provincial de Madrid

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Melisa presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 14 de Mayo de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Melisa se alzó contra la sentencia de instancia en los pronunciamientos de alimentos y pensión compensatoria, y en su día, y por sus trámites se estime este recurso, revocándose los pronunciamientos mencionados, dictando otros más ajustados a derecho, con la fijación mínima de la suma de 500 Euros cada mes, a abonar por el esposo a la esposa, en concepto de alimentación del hijo menor Luis, más el IPC cada año, y abonando a la esposa por el esposo, la suma de 500 Euros cada mes, en concepto de pensión compensatoria del Art. 97 del C.C ., más el IPC cada año, todo ello salvo mejor criterio de la Ilma. Sala, con todo lo demás que en derecho proceda. Mientras que la dirección letrada de Don Teodosio pidió la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario ratificando íntegramente la sentencia dictada en la instancia con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandante Don Teodosio es titular de 752 participaciones de las 3008 que componen el capital social de la compañía de responsabilidad limitada Autoescuela López Flores S.L. (documento acompañado a la demanda que obra del folio 22 al 34 ambos inclusive) y trabaja para la autoescuela que explota dicha sociedad, la cual según el documento que obra al folio 214 tiene dados de alta cuatro vehículos, asimismo en el citado documento se afirma que el número de alumnos presentados a la prueba de control de aptitudes y comportamientos en circulación por el antedicho durante el año 2007 ascendió a 97. El demandante en el interrogatorio afirmó que obtiene de la autoescuela 800 euros mensuales de ingresos y 200 euros de prestación de desempleo, pero no podemos acoger que sus ingresos ascienden a la cantidad global de 1.000 euros mensuales, sino que del nivel de gastos que afrontaba la unidad familiar se desprende, aún considerando que la demandada también contribuía, que sus ingresos eran notablemente superiores a los citados. Y con sus ingresos el demandante además de la pensión alimenticia cuestionada y el sostenimiento de la hija Noelia tiene que hacer frente: a la mitad del pago de las derramas de la Comunidad de Propietarios de la vivienda familiar, seguro del hogar, IBI; mitad de la deuda contraída con los padres de la demandada para la adquisición de un apartamento y a sus propias necesidades entre las que destaca el alojamiento que le supone el abono de 750 euros mensuales por el abono del arrendamiento de una vivienda. El contenido de la denuncia de 9 de Mayo de 2008 no desvirtúa la realidad de dicho gasto, pues el contrato de arrendamiento aportado es varios meses posterior, concretamente es del 3 de Septiembre de 2008 (documento que obra del folio 242 al 245 ambos inclusive). Además se aporta contrato de suministro de agua de la vivienda arrendada a nombre del demandante.

A pesar de que los ingresos del demandante son superiores a los que admite no se estimará la pretensión de incremento por las siguientes razones: las necesidades del hijo no justifican ese incremento, siendo sus gastos académicos reducidos, admitiendo la demandada en el interrogatorio que va a un colegio concertado y paga 50 euros mensuales, sin incluir los uniformes y las excursiones y señalando que se tendrá que quedar al comedor; la demandada también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo, pues trabaja como celadora para el Hospital Universitario Severo Ochoa admitiendo en el interrogatorio unos ingresos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias de 1.100 euros mensuales; el uso de la vivienda familiar se atribuye al hijo y a la madre.

TERCERO.- La parte demandada y actualmente apelante debió formular su reclamación de pensión compensatoria a través de la interposición de reconvención de conformidad con el artículo 770-2 de la L.E.C .. La existencia de este defecto basta para desestimar la segunda petición de la parte apelante.

A mayor abundamiento se entrará en el fondo de la cuestión suscitada para lo que conviene recordar que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio, mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna.

Dada la autonomía económica y profesional de la demandada (vid nóminas que obran del folio 266 al 273 ambos inclusive) y que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías dispares, la segunda petición de la parte apelante no podrá prosperar, aunque prescindiéramos del defecto procesal antes aludido.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Antonio Pujol Ruiz en nombre y representación de Doña Melisa contra la sentencia dictada en fecha 8 de Octubre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada en los autos de divorcio nº 386/08 a instancia de Don Teodosio contra la antedicha debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.