Sentencia Civil Nº 309/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 683/2009 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00309/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 683/09

Asunto: ORDINARIO 320/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.309

En Pontevedra a tres de junio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 320/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 683/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. COVICASA PROMOCIONES SL, representado por el procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR y asistido por el Letrado D. RICARDO ABUNDANCIA DEL BARRIO, D. Nicanor , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Ofelia , D. Luis Andrés , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. MIGUEL ESTÉBAN LÓPEZ DE QUINTANA; D. Horacio , representado por el procurador DÑA MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS y asistido del letrado DÑA CARMEN LOPEZ RODRÍGUEZ, INTERDECOR GALICIA SL en rebeldía, sobre defectos constructivos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 30 marzo 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González Rodríguez en nombre y representación de Dña Ofelia y de D. Luis Andrés debo condenar y condeno:

a) A CONVICASA PROMOCIONES SL, a INTERDECOR GALICIA SL y a D. Nicanor a indemnizar de forma solidaria a los demandantes en la cantidad de 24.184,68 euros (VEINTICUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS), con los intereses legales correspondientes.

b) A COVICASA PROMOCIONES SL y a INTERDECOR GALICIA SL a indemnizar solidariamente a los demandantes en la cantidad de 3.174,92 euros (TRES MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS), con los intereses legales correspondientes.

c) Se desestima la demanda respecto a D. Horacio , absolviéndole de las pretensiones ejercitadas frente a él por los actores.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Convicasa Promociones SL, D. Nicanor se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día tres de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se ejercitan tanto acción de cumplimiento contractual como de responsabilidad fundada en la Ley de ordenación de la edificación de 5 noviembre 1999, y en el art. 1591 CC . La sentencia estima parcialmente la demanda al no condenar a todos los demandados, absolviendo totalmente al arquitecto superior (son demandados la promotora, la constructora, el arquitecto superior y el arquitecto técnico que intervienen en la construcción de la vivienda unifamiliar en la que se han producido los defectos o vicios en su construcción), y parcialmente al arquitecto técnico, al que no hace responder de determinadas partidas ( concretamente de las deficiencias que constituyen incumplimiento contractual en cuanto son partidas que no contempladas en el proyecto fueron ejecutadas de forma incorrecta), y rebajando, en general, la cuantificación de la indemnización debida por los vicios y defectos a la cantidad fijada en el informe del perito de designación judicial, frente a los informes periciales de parte.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación tanto por la parte actora como por los demandados condenados.

SEGUNDO.- Se hace preciso examinar en primer lugar el recurso interpuesto por la promotora CONVICASA S.L. por cuanto interesa, en primer lugar, la nulidad de actuaciones debido a los defectos de la grabación en soporte de audio y vídeo.

Aunque con algunas reservas terminológicas, es frecuente en la doctrina caracterizar nuestra apelación como una revisio prioris instantiae y no un novum iudicium (vid. la STS de 26-11-1982 o la STC 3/1996 de 15 de enero ). Tal es, por otro lado, la idea del legislador cuando en la Exposición de Motivos explica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso". No obstante conviene advertir que el tribunal del recurso no se limita a "revisar" la decisión del juez de primera instancia, sino que dicta nueva resolución sobre la base de un nuevo enjuiciamiento del hecho, por cuanto la apelación abre una nueva "cognitio" de las pretensiones y defensas de las partes, es decir, de lo mismo que ha sido objeto (en sentido amplio) de la primera instancia. Lo que el tribunal de la apelación ha de realizar es, en definitiva, un nuevo enjuiciamiento, es decir, que dentro del marco acotado por la pretensión impugnatoria, el tribunal "ad quem" vuelve a juzgar sobre el material probatorio proveniente de la primera instancia (salvo las concretas concesiones al "ius novorum").

Lo dicho pone de manifiesto la trascendencia e imprescindibilidad de ese material probatorio producido en la primera instancia, el mismo con el que ha de enfrentarse el tribunal de la apelación para repetir aquella función enjuiciadora con igualdad de poderes que tuvo el juez de la primera instancia. Si por cualquier acontecimiento se produce la pérdida de material probatorio, o mejor de los soportes en los que aquella actividad se ha plasmado, el tribunal de la apelación se verá absolutamente impedido de poder llevar a cabo la función propia del recurso de apelación. Tal acontecería si se destruyen o sufren extravío el todo o parte de las piezas en que constan las actas en las que se haya documentado la práctica de la prueba, o si los soportes aptos para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen no han recogido el sonido o lo registran de modo tan defectuoso que hacen ininteligibles las declaraciones prestadas por partes y testigos de suerte que el tribunal no tenga forma de conocer el resultado de la actividad probatoria y, por ende, de la prueba misma, virtualmente amputada por defectos grabación.

Nadie cuestiona los defectos graves de audición en el soporte en que debiera haber quedado debidamente grabado el acto del juicio. Pero, como en otras ocasiones que nos hemos enfrentado a deficiencias de grabación de similar entidad, se ha considerado que se puede remediar cuando se ha extendió por el Secretario de Justicia acta suficientemente comprensiva de lo ocurrido en el acto del juicio o vista, y especialmente de las alegaciones sustanciales de las partes y de la prueba practicada en dicho acto. Así ocurre en el presente caso en que existe extensa acta comprensiva suficientemente de lo acaecido en el acto del juicio, lo que permite el examen de la actividad probatoria también en esta alzada, sin que se produzca indefensión o se vulnere derecho alguno de las partes.

El propio art. 187.2 LEC admite la documentación de la vista por acta realizada por el Secretario Judicial cuando los medios de registro de imagen y sonido no puedan utilizarse por cualquier causa, supuesto al que debe asimilarse este en el que nos encontramos en que , a pesar de la creencia de su pleno funcionamiento, en realidad el mecanismo está fallando, ya durante la grabación o con posterioridad a la misma

TERCERO.- A partir de ahora, pueden examinarse conjuntamente los recursos planteados tanto por el aparejador técnico como por la promotora como por la parte actora, pues los mismos se centran, desde la perspectiva de cada uno en pretender bien la condena de todos los demandados, como insiste la parte actora por la vía de impugnación del recurso del recurso de la promotora, o bien la exención de la condena interesando su absolución tanto el arquitecto técnico como la promotora.

La promotora pretende su absolución en primer lugar pretendiendo extender la responsabilidad a los técnicos intervinientes que han firmado la declaración final de obra. Este motivo debe rechazarse por cuanto, con independencia de la responsabilidad de los intervinientes en la construcción, la responsabilidad del promotor en la Ley de Ordenación de la Edificación de 5-11-1999, aplicable al caso, establece en su art. 17.3 que el promotor responde "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de construcción, es decir, responde siempre con ellos incluso con independencia de que sea posible, o no, individualizar la causa de los vicios o defectos o la cuota de responsabilidad de cada partícipe.

En último lugar alega la promotora una inadecuada valoración de la prueba. Es de recordar que en innumerables ocasiones ha señalado esta Sala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

En el presente caso la parte apelante se limita a hacer consideraciones sobre diversas partidas que no evidencian el error de juicio, de valoración, que se atribuye a la Juez de instancia, aportando únicamente su visión parcial y subjetiva sobre la debida inclusión o exclusión de las mismas. Concretamente, el hecho de que no se encuentre recogida alguna partida en el proyecto no significa que no fuera concertada antes o después con la propiedad, siendo dato objetivo del acuerdo su concreta ejecución, siendo de responsabilidad de la promotora tanto por la vía del art. 17.3 antes citado como en cumplimiento de la obligación contractualmente asumida.

CUARTO.- La parte demandante, al albur del recurso planteado por la promotora, impugna la sentencia interesando la estimación total de su demanda, tanto en lo referente a la cuantía de los perjuicios por los vicios y defectos probados, como en lo referente a la extensión subjetiva de la condena, que debe incluir a arquitecto técnico y arquitecto superior por la totalidad de aquellos.

En lo referente a la cuantía de los daños y perjuicios no argumenta ni acredita, la parte apelante, el error en la valoración de la prueba cometido por la Juez de instancia, siendo por lo tanto de aplicación el razonamiento del anterior fundamento para la desestimación de este motivo.

Por otro lado atribuye responsabilidad al arquitecto superior, proyectista y director técnico de la obra argumentando que la totalidad de las imperfecciones tienen su causa tanto en la existencia de deficiencias en el proyecto como problemas de dejación de funciones por parte de la dirección técnica de la obra, así como de ejecución material, de la que responderá la promotora.

Hay que recordar las bases de exigencia jurisprudencial de la responsabilidad del Arquitecto, acudiendo a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 abril 2000 que resume: "El artículo 1591 del Código Civil delimita la responsabilidad del contratista en cuanto a los vicios de la construcción y del arquitecto en lo que atañe a los vicios del suelo y de la dirección; ámbitos respectivos de responsabilidad que, aparte las hipótesis de acción plural y de indiscernibilidad por imposibilidad de individualización, han venido siendo objeto de configuración singular por parte de una profusa jurisprudencia. Circunscribiendo el tema a la responsabilidad del Arquitecto, y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como Técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, esta Sala ha declarado que «la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra» (sentencia de 27 junio 1998 ); «en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis"» (sentencia de 28 enero 1994 ); «al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio» (sentencia de 13 octubre 1994 ); «al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos» (sentencia de 15 mayo 1995 , con cita de otras); «corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria» (sentencia de 19 noviembre 1996 , y amplia cita); «responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado...; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional» (sentencia de 18 octubre 1996 ); «en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva» (sentencia de 24 febrero 1997 ); responde por culpa «in vigilando» de las deficiencias fácilmente perceptibles (sentencia de 29 diciembre 1998 ); «le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma» (sentencia de 19 octubre 1998 )".

Y, de igual modo, la sentencia de 25 de octubre de 2004, recuerda que "la jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos y así se ha declarado que el Arquitecto no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra (sentencia de 10 julio 2001 ), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible (sentencia 19 noviembre 1996 ), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben (sentencia de 15 abril 1991 ), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda, conforme a las directrices que sienta la sentencia de 12 de noviembre de 2003 ".

Ahora bien, en el presente caso no se ha acreditado ni el actuar negligente del Arquitecto superior ni que existan vicios de proyecto. En sus consideraciones finales, el perito de designación judicial, así como los peritos Sra. Vicenta y Sr. Abilio , coinciden, como señala la sentencia impugnada, en que la inmensa mayoría de las deficiencias son defectos de puesta en obra o defectos de ejecución de obra, manifestando en el acto del juicio que el proyecto cuenta con una definición precisa y adecuada a la entidad de la obra. Señala concretamente el perito de designación judicial (folio 590) a modo de consideración final que se constata que, en general los daños descritos y valorados, son relativamente débiles y tienen su origen básicamente en deficiencias por defectos de ejecución y partidas de obra inacabadas o mal rematadas. En ocasiones se utilizan materiales ya defectuosos o con daños de fabricación.

La emisión del certificado final de obra o el solo hecho de dirigir una obra de edificación no pueden servir como criterios de imputación de responsabilidad a los directores, debe acreditarse su actuar negligente que ha provocado el daño, como sustrato general de la responsabilidad civil en que se sustenta nuestro ordenamiento. La responsabilidad a que se refiere el art. 17.7 Ley de Ordenación de la Edificación cuando señala que El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento, debe interpretarse en sus justos términos en cuanto a los perjuicios que esa actuación pueda provocar, pero no les hace automáticamente responsables de todos los vicios y defectos que puedan apreciarse en la obra realizada.

Además en el supuesto enjuiciado debe entenderse que el arquitecto superior tenía asignada la dirección facultativa de la obra en el sentido del art. 12 , pero el directo de la ejecución de la obra se atribuye a otro codemandado, arquitecto técnico, en el sentido del art. 13 de la citada Ley de Ordenación de la Edificación . De forma que las imperfecciones que ahora nos ocupan relativamente débiles y tienen su origen básicamente en deficiencias por defectos de ejecución y partidas de obra inacabadas o mal rematadas, en palabras del perito de designación judicial, son propias de la dirección inmediata de la ejecución y no del control de su desarrollo en la dirección superior de la obra.

Concretando la Jurisprudencia antes citada, la STS de 22 diciembre 2006 señala establece que Según la STS de 19 de mayo de 2006 , la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las "buenas normas" de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc., corresponde al aparejador, en su concreción constante en la obra, pero no pueden omitirse las funciones de alta dirección de los arquitectos, dado que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, atribuida a los técnicos superiores, que deben cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.

Según la STS de 15 de noviembre de 2005, que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1997 , el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección.

No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones.

QUINTO.- El arquitecto técnico, pretende eludir su responsabilidad alegando que se trata de meras imperfecciones de acabado que competen a la constructora, y que se limitó a la ejecución del proyecto.

El motivo debe desestimarse. Como ya señalábamos en nuestra sentencia de 6 junio 2007 : ".- En cuanto a los arquitectos técnicos, el art. 2 del Decreto 16 de julio de 1935 establece que la "misión del aparejador consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto superior". Y el art. 1.A) del Decreto 265/1.971, de 19 de febrero , fija las atribuciones siguientes al arquitecto técnico en la dirección de las obras:

a) Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico, y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras.

b) Inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación.

c) Controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la en el trabajo.

d) Ordenar la evaluación y puesta en obra de cada una de las unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos.

e) Medir las unidades de obra ejecutadas y confeccionar las relaciones valoradas de las mismas, de acuerdo con las condiciones establecidas en el proyecto y documentación que la define, así como las relaciones cuantitativas de los materiales a emplear en la obra.

f) Suscribir de conformidad con el arquitecto superior y junto con él las actas y certificaciones sobre replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de las obras.

En suma, corresponde al arquitecto técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra, conforme al proyecto y a la "lex artis", la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad, y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con la asiduidad que esta requiera (SSTS 17 de junio de 1987, 14 de julio de 1989 y 13 de julio de 1990 ).

El aparejador tiene pues una función específica en el proceso de construcción, cual es la relativa a la ejecución material de la misma. No es un simple auxiliar del arquitecto, sino ayudante técnico de las obras de arquitectura, siendo el mismo nombrado por la propiedad, sin requerir, en consecuencia, el visto bueno del arquitecto superior, en unión del cual suscribe el certificado final de obra, que debe ser visado por sus respectivos colegios profesionales, y que se configura como requisito indispensable para la ocupación del cualquier inmueble.

En suma, corresponde al arquitecto técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra, conforme al proyecto y a la "lex artis", la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad, y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con la asiduidad que esta requiera (SSTS. 17 de junio de 1987, 14 de julio de 1989 y 13 de julio de 1990 )..".

La STS de 20 diciembre 2006 , recuerda: "Según ha sentado la sentencia de 18 diciembre 1999 , los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por Ley, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que habiéndose establecido, como hecho probado, defectuosa vigilancia y control y empleo de materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la jurisprudencia (sentencias de 15 octubre 1991, 11 julio, 7 y 12 noviembre 1992, 5 febrero 1993 y 2 diciembre 1994 ) y les alcanza cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino además una defectuosa dirección de la misma (sentencia de 22 septiembre 1994 ), extendiéndose a ellos la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil (sentencias de 14 octubre 1994 y 15 mayo 1995 ) por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada (sentencia de 29 noviembre 1993 y 2 febrero 1996 )".

En esta línea el art. 13.2 Ley de Ordenación de la Edificación , entre otras obligaciones del director de la ejecución de la obra, establece: b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

Y le compete, como señala el art. 13.1 , controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y calidad de lo edificado. Son tantos los defectos o vicios puestos de manifiesto, aunque sean menores, que no podía pasar desapercibida la defectuosa ejecución que el arquitecto técnico debió estaba obligado a evitar o dar solución a posteriori exigiendo, dando las correspondientes órdenes, su debida subsanación.

También se impugna la sentencia por considerar que el aparejador no debe responder por los materiales empleados. Además de resultar excesivamente genérico el fundamento de la sentencia sobre esta cuestión, pues parece que asiente más la condena en la deficiente ejecución material o falta de remate, el motivo del recurso adolece también de la misma falta de concreción para proceder, si fuera el caso, a la debida discriminación. De todas formas, hemos reseñado como la Jurisprudencia le hace responsable del empleo de materiales correctos, no defectuosos o improcedentes. El perito de designación judicial alude a que, en ocasiones, los daños proceden de la utilización de materiales ya defectuosos o con daños de fabricación. En tal caso, el aparejador nunca debió admitir su utilización, si hubiera realizado la obligada comprobación de los mismos.

Finalmente, en relación a los daños en la cubierta, no se aprecia que, de la prueba practicada, la sentencia se desvíe de una racional valoración de la misma, ya que los defectos en la cubierta del inmueble son destacados por todos los peritos con carácter general, especialmente por el perito de designación judicial (folios 564 y ss), siendo efecto de aquéllos las manchas de humedad localizadas, e imputando su causa a una deficiente puesta en obra del material de cobertura, e incluso en relación con la propia calidad de la teja (de cerámica mixta). Y en similar sentido el informe pericial aportado con la demanda (folios 231 y ss), o con la contestación a la demanda de la parte apelante (folios 411 y ss) que refiere defectos de ejecución o colocación de piezas defectuosas. Supuestos en que aparece la responsabilidad del arquitecto técnico.

SEXTO.- La desestimación de los recursos de apelación y de la impugnación conlleva la imposición de las costas causadas por cada uno de los mismos a su promotor (art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Nicanor y CONVICASA S.L, así como la impugnación planteada también por Doña Ofelia y D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 O Porriño de fecha 30 marzo 2009 en el juicio ordinario nº 320/06, con imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes e impugnante, a cada uno por su respectivo recurso e impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.