Sentencia Civil Nº 309/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 656/2009 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00309/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 656/09

JDO. 1ª INST. Nº 35 DE MADRID

AUTOS Nº 1429/06 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELADA: M & M VALDEFITNESS, S.L.

PROCURADOR: Dª GRACIA ESTEBAN GUADALIX

DEMANDADA/APELANTE: CIEN POR CIEN FRIO, S.L.

PROCURADOR: Dª SILVIA ALBITE ESPINOSA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 309

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1429/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 656/09, en los que aparece como demandante-apelada la Mercantil M & M VALDEFITNESS, S.L. representada por la Procuradora Dª Gracia Esteban Guadalix y como demandada-apelante la Sociedad CIEN POR CIEN FRIO, S.L. representada por la Procuradora Dª Silvia Albite Espinosa, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 2 de Marzo de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Gracia Esteban Guadalix en nombre y representación de la mercantil M&M VALDEFITNESS S.L. contra CIEN POR CIEN FRIO S.L.U. Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Silvia Albite Espinosa en nombre y representación de la sociedad CIEN POR CIEN FRIO S.L.U. contra M&M VALDEFITNESS S.L. En virtud de ello se condena a CIEN POR CIEN FRIO S.L.U. a pagar a M&M VALDEFITNESS S.L. la cantidad de 49.591,74 EUROS y a M&M VALDEFITNESS S.L. a pagar a CIEN POR CIEN FRIO S.L. la suma de 42.000,48 euros más los intereses legales generados por esta cantidad conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídica cuarto. Las cantidades aquí señaladas deberán compensarse de acuerdo con lo previsto en el fundamento jurídico tercero. En cuanto a las costas cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por la mitad." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Sociedad demandada reconviniente se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de Abril, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para enmarcar correctamente el recurso de apelación que interpone la entidad demandada, debe precisarse el objeto de este proceso.

En este sentido, en la demanda interpuesta por M&M VALDEFITNESS, S.L., partiendo de la no finalización en correcta forma del contrato de obra concertado con la demandada, CIEN POR CIEN FRIO, S.L., que tenía por objeto la climatización completa de las instalaciones de la demandante, destinadas a Centro deportivo, solicitaba, además de la declaración de incumplimiento contractual, la condena de la demandada al pago de 45.000 euros, explicando, en el mismo suplico, que tal cantidad vendría "a responder al gran número de bajas en lo que a socios del Centro se refiere, mala imagen por parte de la Dirección del Centro, al no prestar los servicios por los que estaba cobrando, arreglo, finalización y puesta a punto del sistema de climatización del centro."

La demandada se opuso a la demanda, y, además, dedujo reconvención, pues negando en todo caso el incumplimiento contractual de que se le acusaba, adujo haber quedado la demandante en deberle 40.000 euros que, unidos a los gastos de devolución de los efectos girados para el pago, suponía un total de 42.000,48 euros, a cuyo pago expresamente interesaba fuera condenada la reconvenida.

Al contestar la reconvención, la demandante inicial solicitó se actuase la cláusula penal prevista en el documento 6 de la demanda, y el abono de determinadas facturas (documentos 2 y 7 de la reconvención) por importes de 871,74 euros y 14.220 euros. En total, la deuda formada por estos tres conceptos supone la cantidad de 49.591,74 euros, e invocando el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (apartado de hecho séptimo de la contestación a la reconvención), solicitó "se proceda a la compensación de la deuda y se condene en costas a la demandante reconvencional".

Dejando de lado la petición posterior de extender la condena hasta la cantidad de 229.248 euros, que fue rechazada a limine por Auto de 24 de julio de 2.007, el Juez, en la sentencia, aplicó la cláusula penal y reconoció las otras dos cantidades expuestas en la contestación a la reconvención, así como reconoció la deuda que la demandada reclamaba en la reconvención. Desestimó, en cambio, la petición de daños y perjuicios contenida en la demanda inicial. Así pues, condenó a la demandante a abonar a la demandada la cantidad de 42.000,48 euros y a la demandada a abonar a la demandante 49.591,74 más intereses legales.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la demandada aduciendo el error en la valoración de la prueba tanto en lo concerniente a la relativa a la aportada frente a la demanda inicial, como en la aportada por la demandante, negó la procedencia de la cláusula penal, e impugnó los otros dos conceptos contenidos en la contestación a la reconvención, y, además, como en la compensación no se solicitó la condena al pago del crédito resultante estima que el límite de esa compensación debe ser lo solicitado en la demanda, esto es, 45.000 euros. Solicita, por todo ello, el mantenimiento de la estimación de la reconvención y la desestimación de la demanda principal, con condena en costas de la parte contraria.

El recurso fue impugnado por la demandante.

TERCERO.- La primera consideración que este Tribunal debe efectuar es la relativa a la admisibilidad de la contestación a la reconvención, y, dentro de ella, la posibilidad de incluir en la misma la compensación, con efectos incluso superiores a los que en la propia demanda inicial se solicitaron.

Como premisa, se ha de precisar que en esa contestación a la demanda reconvencional no se alega ningún hecho nuevo o de nueva noticia, que pudiera amparar la posible ampliación del objeto. Desde la demanda, la demandante alega ya los vicios que tiene la instalación efectuada por la demandada, y deduce de ella las consecuencias que estima procedentes, concretando en el suplico una determinada petición.

En segundo término, lo que se alega en este caso no es una compensación legal, por no darse los presupuestos que los artículos 1.196 y siguientes del Código Civil exigen, sino una compensación judicial, en cuanto es preciso, dentro del proceso, determinar la liquidez de la deuda opuesta. En realidad, se trata de la liquidación de la única relación jurídica que ha habido entre las partes.

Y, aunque con amplio criterio, se admita que en el cauce del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe también la alegación de la compensación judicial, o, más genéricamente, los de la liquidación de la relación preexistente, la compensación, cuando no se deduce reconvención, únicamente puede tener el valor de una excepción, y como tal, su efecto propio es detener la acción que ejercita la parte contraria.

La sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia de 15 de octubre de 2.010 , lo expresa con acertados términos , al decir que "por medio de la compensación tramitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 408.1 LEC no se ejercita una concreta acción, sino que se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte, pues, recordemos, los artículos 1.195 y 1.196 CC se inscriben en el capítulo donde se regulan las distintas formas de extinción de las obligaciones, y al lado del pago se halla la compensación de créditos. Por eso, al igual que ocurre con el pago y otras formas de extinción de las obligaciones, puede plantearse como excepción en la contestación a la demanda, y lo que hace la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en la norma citada es dar al debate un cauce procesal de mayor garantía e igualdad proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción, pero no por ello pierde esa naturaleza. La cuestión resulta fundamental, pues excepción y acción no son en absoluto conceptos sinónimos, en cuanto aquélla supone el planteamiento de un hecho que impide en todo o en parte el reconocimiento judicial del derecho subjetivo ostentado en la demanda o de los efectos derivados de aquél pedidos en el escrito rector. En definitiva, la excepción, mirada desde su lado propio, es la alegación de un hecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda, y, desde el lado impropio, la alegación de hechos que impiden o extinguen la acción. Pero, en todo caso, su naturaleza y presencia en el proceso no pasa de ser el de una alegación fáctica. La acción, por el contrario, es la facultad otorgada por el Ordenamiento Jurídico al titular de un determinado derecho subjetivo para promover la actividad judicial a fin de lograr su reconocimiento y la producción de los efectos que le sean propios, y, al contrario de la excepción, no se puede oponer por la parte demandada como un mero hecho obstativo, sino por medio del mecanismo legalmente previsto para ello, que es la reconvención. Lo expresado viene al caso porque el Sr. Magistrado de primera instancia no ha tenido en cuenta esa diferencia entre excepción y acción a la hora de resolver sobre la compensación planteada por la parte demandada, lo que le ha llevado a equiparar esa figura con la reconvención y a hacer un pronunciamiento incompatible con los términos en los que ha quedado fijado el debate, y más aún cuando ni siquiera se llegó a dar audiencia a la actora para contestar a la compensación, lo cual la coloca en una situación de indefensión si la consecuencia final es la declaración de hechos que implicarán el reconocimiento de un derecho de la parte contraria frente a la que no se le ha dado ni siquiera la posibilidad de reconocer o negar.

Así pues, no debe confundirse la compensación como modo de extinción de las obligaciones, con el mecanismo articulado por el Legislador para hacerla valer en juicio, de modo que el trámite contenido en el artículo 408 LEC no se destina a todo caso de compensación, sino a aquellos en los que pueda ser opuesta como excepción, pero no si para lograr el efecto extintivo se precisa promover con el ejercicio de la acción una declaración del derecho de crédito, previa determinación de su importe, y un pronunciamiento de condena que compense el pedido por la demandante, supuesto donde se precisará utilizar la reconvención".

Si esto es así con carácter general, con mayor razón se ha de sostener cuando la compensación se alega en la contestación a la reconvención. El demandante ya tuvo su oportunidad, en la demanda principal, de ejercitar cuantas pretensiones tuviera por conveniente, y si bien al contestar la reconvención puede oponer un crédito líquido y exigible, lo que no le es dado es ampliar aún más el objeto del proceso con nuevas pretensiones, aunque sean implícitas, que supongan una petición de condena de la demandada inicial superior a la que en la demanda interesó.

Por ello, como bien señala la apelante, la cifra máxima que puede tener en cuenta esta Tribunal es la que deriva de la demanda (45.000 euros), y sobre esa base se entenderá que lo que en la contestación a la reconvención se interesa no es sino concreción de los perjuicios reclamados, pero sin poder superarse esa cifra.

Por lo demás, los confusos términos en que el suplico de la contestación a la reconvención está redactado, en el que no se interesa condena al crédito resultante, no permiten, contrariamente a lo que ha hecho el Juez, ir más allá.

CUARTO.- Acotado así el objeto del proceso, la primera cuestión a resolver es si ha habido o no incumplimiento contractual por parte de la demandada. De ello depende todo lo demás, y a ello se dirige el segundo motivo del recurso.

Tal motivo, sin embargo, ha de ser desestimado.

Las pruebas apreciadas por el Juez en torno a esta cuestión son irrebatibles. Así, existen dos informes, ambos de fecha 2 de octubre de 2.006, que ponen de manifiesto vicios de cierta entidad. En el primero (documento 7 de la demanda), se concreta que en determinada zona (la sala de musculación) la potencia de la instalación es baja, y en las demás estancias se aprecian defectos de sellado en los conductos o en los techos, que merman significativamente el rendimiento esperado de esa instalación. En el segundo (documento 8), se pone de relieve la falta de potencia de la instalación, la ausencia de controladores de temperatura, falta de caudal de las cortinas perimetrales, y conductos rajados, como defectos más significativos.

Las razones impugnatorias que se contienen en el recurso no son acogibles. En primer término, en referencia al informe contenido en el citado documento nº 7, el perito no se limita a exponer la simple falta de visado del proyecto (lo que, por lo demás, no deja de ser otro incumplimiento afectante a la documentación preceptiva que se ha de entregar con la instalación) sino que expone los defectos antes señalados. Que no se presupuesten los costes de reparación no incide en la realidad de los defectos, como tampoco incide en ello la ausencia de ratificación en juicio. Es la demandada la que, si pretendía contradecir ese informe, debió presentar otro por su parte, y no lo hizo.

En relación al documento nº 8, todo lo que se dice, aparte de la ausencia de ratificación en juicio, es que no coincide en nada con el otro informe y que la empresa que lo hizo no está autorizada como instaladora en la Comunidad de Madrid. Lo primero no es cierto, sino que hay coincidencias notables y sustanciales en los dos informes (falta de potencia y falta de estanqueidad en los conductos); y en cuanto a lo segundo, la condición de experto no está ligada necesariamente a una autorización administrativa.

Así pues, la obra tiene defectos de importancia que implican un cumplimiento defectuoso o, si se prefiere, una falta de finalización correcta de la instalación.

QUINTO.- Para determinar cuáles sean las consecuencias de ese incumplimiento, habrá que atender a la petición de daños y perjuicios contenida en la demanda y explicitada, con mayor concreción, en la contestación a la reconvención, si bien, insistimos, con el límite cuantitativo de la demanda.

En primer término, procede ratificar la aplicación de la cláusula penal, en la forma en que lo hace el Juez de Primera Instancia. La propia apelante viene a reconocer que, de apreciarse incumplimiento, la aplicación de la misma sería acertada (página 5, último párrafo del escrito de interposición del recurso), aunque dedica el primer motivo a sostener que la cláusula penal habría quedado sin objeto por el documento de 2 de agosto de 2.006 (unido, sin numeración propia, tras el documento 6 de la demanda).

Ahora bien, ese documento que no es sino la constatación de la reparación de los defectos relativos al sistema de deshumidificación, no empece a que posteriormente se detecten otros, que en todo caso existen, y que hacen inapropiada la cosa, requierendo su corrección.

Con ello, revive la situación bajo la cual la cláusula penal se concibió, pues se revela la no finalización correcta de la obra, a cuyo servicio estaba esa cláusula penal prevista.

SEXTO.- Igualmente procede la admisión de la factura emitida por Luis Andrés (documento nº 7 de la contestación a la reconvención).

Las razones que reitera la apelante para impugnar tal factura ya han sido examinadas: ni la falta de ratificación en juicio es, de por sí, circunstancia que descalifique el documento, ni las cualidades administrativas que concurran o no en el emisor de la factura son determinantes. Y, en fin, no consta que esa factura sea el resumen o compendio de las demás que a continuación se aportan, al no coincidir los conceptos, sino que tiene autonomía propia.

De igual modo, y por idénticas razones, se ha de acoger la factura emitida por Navalair, estando relacionada con el documento 8 de la demanda principal, y con el incumplimiento contractual por parte de la demandada.

SÉPTIMO.- Por todo lo razonado, procede acoger parcialmente el recurso de apelación, pues el límite a que puede ser condenada la demandada es el expresado en la demanda (45.000 euros), y no en la contestación a la reconvención, que, con notorio exceso de la funciones de la compensación como excepción, no puede alterar el objeto del proceso. Esta forma de resolver implica el acogimiento parcial de la demanda.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas del mismo (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Mercantil CIEN POR CIEN FRIO, S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, en Procedimiento Ordinario nº 1429/06, revocamos parcialmente dicha sentencia, en el solo sentido de establecer como cantidad de condena de la demandada a favor de la demandante la de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS, de forma que el párrafo tercero del fallo, queda de la siguiente manera:

"Por todo ello, se condena a CIEN POR CIEN FRIO S.L.U a pagar a M&M VALDEFITNESS S.L. la cantidad de 45.000 euros y a M&M VALDEFITNESS a pagar a CIEN POR CIEN FRIO S.L.U. la suma de 42.000,48 euros más los intereses legales generados por esta cantidad conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto" de la sentencia apelada.

En todo lo demás, confirmamos la sentencia de primera instancia.

No hacemos imposición expresa de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.