Sentencia Civil Nº 309/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 728/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 721/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 728/10

S E N T E N C I A N.º 3 0 9 / 1 1.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

En Málaga, a uno de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas N.º 721/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancias de Don Víctor , representado en el recurso por la Procuradora Doña Rosario Carrión Marcos y defendido por la Letrada Doña M.ª Dolores Moreno García, contra Doña Belen , representada en el recurso por la Procuradora Doña Rosa M.ª Mateo Crossa y defendida por el Letrado Don Antonio Gil Vargas, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 15 de marzo de 2010 en el juicio de Modificación de Medidas N.º 721/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- DESESTIMAR la demanda interpuesta por D/ª Víctor contra D/ª Belen y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora" (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 1 de junio de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora de la presente litis, el actor, Don Víctor , ejercitaba frente a la que fue su esposa, D.ª Belen , una pretensión dirigida a obtener la modificación de medidas definitivas fijadas en Sentencia de divorcio de fecha 13 de abril de 2005 , recaída en los autos N.º 1.268/04, que mantenía las medidas definitivas adoptadas en el previo proceso de separación seguido entre los litigantes, y, en concreto, que se redujera la pensión alimenticia que venía fijada en favor de los hijos del matrimonio, a la suma de 200 euros al mes y ello por entender que su actual situación económica ha variado sustancialmente en relación con la que tenía al tiempo del divorcio, siendo notablemente inferior. A esta pretensión modificativa se opuso la demandada. Tramitado el procedimiento, por el juzgador a quo, en 15 de marzo de 2010 se dictó Sentencia cuyo Fallo desestima la demanda al considerar el juzgador a quo que no está acreditada la concurrencia de alteraciones sustanciales que autoricen la modificación pretendida, con imposición de costas al demandante, que se ha alzado en apelación, frente a la expresada resolución.

SEGUNDO .- La lectura reposada del escrito de interposición del recurso de apelación permite a la Sala colegir que el motivo de apelación es único, y no es otro que error por parte del juzgador a quo a la hora de valorar el material probatorio obrante en los autos, del que, al decir del recurrente, resulta acreditada la concurrencia de alteraciones sustanciales que autorizan las modificaciones pretendidas, fundamentalmente una importante disminución de su capacidad económica con relación a la que tenía al tiempo de la fijación de la cuantía alimenticia. Por ello, debe partirse de la base de que en materia de valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad, presupuestos de los que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de la segunda instancia que al venir ya fijada la obligación alimenticia por Sentencia de separación, y mantenida en la Sentencia de divorcio, su modificación , minorándola a la suma a doscientos euros como pretende el progenitor no guardador, debe pasar necesariamente por la acreditación en debida forma de los siguientes extremos: 1) Que haya existido una, sustituyéndose por otras que resulten más modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los interesados, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la adopción de la medida, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, presupuestos indispensables para acceder a la pretensión modificativa, que esta Sala considera no concurrentes en el supuesto enjuiciado, debiéndose señalar al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo en este sentido la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, derivándose de la doctrina expuesta hasta aquí y del material probatorio aportado a las actuaciones, a juicio del tribunal de la segunda instancia, la inexistencia de motivos mínimos razonables como para proceder a la modificación de la cuantía alimenticia que en su día se fijara a favor de los menores hijos de los hoy litigantes, en la medida en que las necesidades de los menores, a las que por cierto no ha hecho referencia alguna el actor apelante, no han variado en relación con las que tenían al tiempo de fijarse la cuantía alimenticia en su favor, pues no otra cosa ha acreditado el obligado al pago, demandante de la modificación. Por otro lado, de la documental obrante en autos, como bien afirma el juzgador a quo, resulta que la capacidad económica del obligado es similar a la que tenía al tiempo del divorcio, y aun mayor, desprendiéndose de la hoja de vida laboral del mismo, obrante en los autos, que , al tiempo del divorcio, año 2005, estaba en desempleo, en tanto que en la actualidad, como se colige de la documental y del interrogatorio, está trabajando, dado de alta en la seguridad social y percibiendo ingresos que rondan los 1000 euros al mes, más prorrateo de pagas extraordinarias, de lo que se deduce que su situación actual, desde el punto de vista de la generación de ingresos, es incluso mejor que la que tenía al tiempo del dictado de la Sentencia de divorcio. A estos efectos no son atendibles las alegaciones del recurrente relativas a que de sus nóminas le están reteniendo mensualmente, por orden judicial, 400 euros al mes, en la medida en que dicha retención no es sino fruto del impago de pensiones alimenticias a favor de sus hijos, a las que bien podía haber hecho frente con los 36.000 euros que percibió tras la pérdida de trabajo en El Corte Inglés, en lugar de destinarlos a otras necesidades, desde luego mucho menos perentorias que los alimentos de sus hijos que, en definitiva, fueron voluntariamente asumidos por el mismo; ni las relativas a la temporalidad de su contrato, en la medida en que, no sólo nada hace suponer que no vaya a ser prorrogado por la empresa a la finalización del mismo, sino que, además, una eventual situación laboral de paro sería meramente coyuntural y, por tanto, alejada de aquellas notas de estabilidad y permanencia en el tiempo que un cambio de circunstancias requiere para acceder a una pretensión modificativa. De lo expuesto, y tras la función revisora del material probatorio, propia de esta alzada, la Sala estima que el juzgador a quo no ha incurrido en error valorativo alguno, sino que el Fallo, todo lo contrario, se basa en una acertada valoración probatoria, por lo que el mismo ha de ser confirmado por este tribunal de alzada, con la consecuente desestimación del recurso de apelación.

TERCERO .- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Víctor , frente a la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil diez dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga en los autos de Modificación de Medidas N.º 721/09 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.