Sentencia Civil Nº 309/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 302/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00309/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 302/11

JUICIO ORDINARIO Nº 451/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 309/11

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 18 de noviembre de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 451/10 -Rollo nº 302/11 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena entre las partes: como actor D. Bartolomé y Dª Catalina , representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa y dirigido por el Letrado D. Joaquín Ortega Martínez, y como demandado Dª Joaquina , representado por el/la Procurador/a D. Vicente Lozano Segado y dirigido por el Letrado D. Francisco Nieto Olivares. En esta alzada actúan como apelante D. Bartolomé y Dª Catalina , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa y como apelado Dª Joaquina representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Vicente Lozano Segado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 451/10, se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimo la demanda presentada en nombre y representación de D. Bartolomé y Dª Catalina contra Dª Joaquina con imposición de costas a los actores".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Bartolomé y Dª Catalina que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Joaquina emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 302/11, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 18 de noviembre de 2011 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por los actores contra la sentencia totalmente desestimatoria de la demanda presentada en la que se reclamaba la constitución de una salida a un camino público de la finca propiedad de los actores que ha quedado enclavada entre otras fincas propiedad de la demandada, acción que se ejercita al amparo del artículo 567 del Código Civil . Defiende el apelante que la aplicación del citado artículo no puede ser rígida dado que es una obligación de quien vende y permite la situación de imposibilidad de salida a camino público. En tal sentido cita un antecedente de una sentencia anterior de esta Sala en la que se declara que los caminos interiores no son propiedad de la demandada sino que se califican como elementos comunes de la Urbanización La Finca, sin que se crease en el año 1997 un camino de acceso a vía pública sino que el anterior propietario tenía dicho acceso por las calles de la urbanización, uso que le ha sido negado por la comunidad y ratificado en la sentencia que se cita de esta Sala. Ello supone que es responsabilidad de la demandada la creación de esta situación de falta de salida a camino, no pudiendo alegar la apelada que no conocía todo lo que pasaba en la urbanización. Por ello solicita que se le permita el acceso a su finca desde el camino que rodea la finca y que atraviesa la finca propiedad de la apelada, pues el mismo ha tenido dicho uso al menos desde el año 1997. Subsidiariamente se solicita la no imposición de costas, por la existencia de serias dudas de hecho y de derecho e impugna la cuantía litigiosa fijada en la audiencia previa, considerando que estamos ante un proceso de cuantía inestimable.

Por la apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Destaca que sólo se ha ejercitado la acción del artículo 567 del Código Civil , y que dicha acción no puede ser estimada dado que la demandada no fue vendedora de la finca a los actores, sino que éstos la adquirieron de un tercero que inicialmente la había comprado a la apelada. En tal sentido entiende que los demandantes han perdido el derecho de paso que tenía la finca desde el año 1997 por las calles de la urbanización, sin que pueda considerarse que se trata de una finca enclavada y sin acceso, pues sigue teniéndolo por la calle por la que siempre ha sido su vía de acceso. Señala que no existe efecto de cosa juzgada alguna por la sentencia anterior dictada en este proceso al no haber sido parte en el mismo. Niega la posibilidad de uso de los caminos pretendidos pues éstos no dejan de ser nada más que senderos de cultivos que varían en función del uso de la finca. Dedica gran parte de su recurso a destacar que las calles de la urbanización, que fueron calificadas por la sentencia anterior de esta Sala como elemento común, son en realidad propiedad privada de la apelada al formar parte de su finca. En todo caso entiende que ha existido un error del actor a la hora de ejercitar la acción. Con relación a la petición subsidiaria considera que las costas están correctamente impuestas dado que no existe duda de hecho o de derecho alguna y que la cuantía es correcta por aplicación del artículo 251.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo : Con carácter previo a la resolución de este recurso es preciso fijar el objeto del mismo de forma clara e indudable, dado que tanto en la demanda y contestación como en los escritos de interposición del recurso de apelación así como la oposición al mismo se han introducido una serie de cuestiones que esta Sala considera que no son objeto de debate en virtud de la acción ejercitada en la demanda. En tal sentido el actor ejercitó una acción únicamente al amparo del artículo 567 del Código Civil en el que se pretendía que se declarase la existencia de una servidumbre de paso a su favor, como predio dominante, sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Cartagena, propiedad de la demandada, sin obligación de indemnizar a ésta por dicho paso, fijando el mismo por el camino que se refleja en el informe pericial que se acompañó como documento nº 5 de la demanda, así como que se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a dejar libre la citada servidumbre y retirar el muro colocado que impide el paso a la finca propiedad de los ahora apelantes. Este es el objeto único y exclusivo del procedimiento, de tal manera que cualquier otra cuestión que no tenga relación con dicho objeto no será objeto de examen por más que las partes hayan centrado parte de sus alegaciones sobre dicho aspecto. Así será, por ejemplo, con relación a lo manifestado en la contestación y en la oposición por la ahora apelada con respecto a la titularidad de las calles existentes en la urbanización "La Finca", que reivindica como de su propiedad y que en una sentencia anterior de esta Sala de fecha 19 de septiembre de 2008 (documento nº 7 de la demanda) se consideró como elemento común de la comunidad de propietarios de hecho de la citada urbanización. Sobre esta cuestión dedica un amplio espacio de alegaciones la parte apelada así como una intensa actividad probatoria documental y pericial y se insiste de forma reiterada sobre la no vinculación con la sentencia anteriormente dictada por no haber sido parte en dicho proceso. Sin embargo esta Sala no va a entrar ni a discutir ni a valorar esta cuestión, pues no constituye el objeto del proceso tal como fue planteado en la demanda, sino que la misma sería una cuestión a debatir no con los actores sino con un tercero como es la comunidad de propietarios de la urbanización que es quien tiene el uso y mantenimiento de dichos caminos y que será quién tiene que reconocer la titularidad privativa de la Sra. Joaquina de las calles y la zona deportiva, no siendo dicha comunidad parte en este proceso, por lo que la valoración probatoria que aquí se pudiera hacer tampoco le afectaría en un hipotético procedimiento entre ambas partes. En todo caso es necesario advertir a la parte apelante, dadas algunas afirmaciones y preguntas que se contienen en su escrito de recurso, que los procesos son resueltos por los tribunales en atención a las pruebas practicadas en cada uno de ellos, en función de la concreta acción ejercitada y que son facilitadas por las concretas partes que intervienen en el mismo como actor o demandado, de forma que sí se desarrolla una actividad probatoria diferente en un proceso posterior, y salvo los efectos positivos de la cosa juzgada, puede darse una respuesta diferente ante unas pruebas igualmente diferentes que hagan cambiar el criterio sostenido en una resolución anterior. De cualquier manera en este caso no va a existir ningún tipo de contradicción porque, como ya se ha indicado, tal cuestión excede del objeto del proceso tal como fue planteado por la parte actora en su demanda y de la acción ejercitada, por lo que no se desarrollará argumento alguno tendente a determinar sí las calles son elementos privativo de la demandada o común de la comunidad de propietarios.

Tercero : Señalado lo anterior y centrado en la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 567 del Código Civil según el cual " Si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedaré enclavada entre otra del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario". Como señala la SAP Murcia (1ª) de 21 de diciembre de 2009 "... el supuesto legalmente regulado viene referido al caso en que la finca adquirida quedara enclavada entre otras del vendedor como consecuencia de la transmisión efectuada..." . Se trata, como viene declarando la jurisprudencia ( SSTS 17 de noviembre de 1930 , 15 de junio de 1993 ó 23 de marzo de 2001 ) de una servidumbre de carácter forzoso con independencia de que su origen esté en un acto voluntario o convencional teniendo su fundamento en la obligación que tiene el transmitente de la finca que queda enclavada de proporcionar al adquirente todo lo necesario para el goce pacífico de la cosa, obligación que es considerada de corte personal y nacida del acto de trasmisión, fundamentalmente de la compraventa. Por tanto para su apreciación, y la posibilidad de crear esta servidumbre sin abono de indemnización alguna al dueño del predio sirviente, es precisa la concurrencia de dos exigencias: a) existencia de un acto de transmisión y b) enclavamiento de la finca transmitida entre otras del transmitente. La necesidad de estas exigencias es puesta de manifiesto de forma reiterada por la jurisprudencia. Se parte del hecho de que el artículo 567 del Código Civil es una norma excepcional que deroga tanto el artículo 564 , que exige indemnización, como el artículo 565 , que impone el criterio del menor perjuicio par elegir al colindante gravado, lo que implica que la interpretación y aplicación de dicho artículo 567 del Código Civil debe ser restrictiva tanto en los casos en los que la finca que debería constituirse como predio sirviente hubiera sido transmitida a terceros que no participaron en la compraventa inicial. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de mayo de 2001 en la que señala que si el artículo 567 exime al que adquiere una finca enclavada entre otras del enajenante de la obligación de indemnizar, establecida en el artículo 564 , es porque todo vendedor debe hacer entrega de la cosa enajenada en cuanto de él dependa, en condiciones de poder disfrutarse, siendo éste uno de los fundamentos de los derechos de evicción y saneamiento, de suerte que siendo la servidumbre legal una resultante de la colisión de dos derechos, el que tiene el dueño de la finca enclavada entre otras ajenas y el del propietario de la colindante para que se respete su derecho dominical, colisión que la legislación resuelve imponiendo con ecuanimidad excepcional limitación o gravamen, es obvio que por ser una imposición coactiva, ha de entenderse siempre en sentido restrictivo, pues sabido es que lo favorable debe ampliarse y lo odioso debe ser restringido. Más recientemente la STS de 22 de noviembre de 2007 señala que "... la aplicación de dicha norma comporta la obligación del vendedor, permutante o partícipe a dar paso a través de su propia finca mediante la creación de la oportuna servidumbre de carácter legal, pero en absoluto puede significar el nacimiento de un derecho de servidumbre sobre fincas de las que son titulares terceros propietarios. Los demandados no han transmitido la propiedad al hoy actor ni a la demandante inicial, de la que el recurrente se ha constituido en sucesor procesal, y en consecuencia carece de aplicación lo establecido en el artículo 567 del Código Civil al no existir el supuesto de hecho que dicha norma contempla". Se trata por tanto de una obligación o servidumbre forzosa impuesta al vendedor, lo que implica que, por extensión, igualmente debe interpretarse restrictivamente en el caso de que el sería predio dominante no se transmitió directamente por el titular del que sería predio sirviente, sino por un tercero.

La necesidad de que la finca quede enclavada entre otras del mismo vendedor o transmitente tampoco ofrece duda por la claridad de la jurisprudencia, pudiéndose citar la STS de 29 de abril de 2004 según la cual "... hace inviable, también en el presente caso, la aplicación del artículo 567 del Código Civil , puesto que como dice la sentencia de esta Sala de 26 de julio de 1994 , el sentido inequívoco del artículo 567 no permite extender el mismo a casos como el presente, ya que no concurre el requisito de enclavamiento de una finca en otra sin otra opción de salida, circunstancia que no se da en el presente caso, ya que había otras posibilidades para ello...".

Cuarto : Partiendo de la interpretación anterior debe anticiparse que el recurso de apelación será desestimado en cuanto a la pretensión principal y confirmada la desestimación de la demanda contenida en la sentencia apelada, la cual realiza un examen correcto y acertado de las pruebas practicadas y cuyas conclusiones son asumidas por esta Sala como propias. Poco más puede añadirse a lo ya dicho por la sentencia apelada sin caer en reiteraciones de argumentos ya sostenidos. No se discute, por es un hecho indiscutible y aceptado por las partes, que la finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Cartagena fue adquirida por los ahora apelantes en virtud de escritura de fecha 27 de febrero de 2006, siendo vendedor de dicha finca D. Jose María y esposa (documento nº 1 de la demanda). Dicho vendedor por su parte había adquirido la citada finca, por segregación de la finca del mismo Registro de la Propiedad nº NUM000 , por escritura pública de fecha 13 de marzo de 1997, siendo vendedora Dª Joaquina (documento nº 53 de la contestación de la demanda). También es indiscutible que el Sr. Jose María no tuvo problema alguno para el acceso a la finca NUM001 , por ser igualmente propietario de otra parcela colindante que sí se integraba en la urbanización "La Finca" y que le permitía el acceso por las calles de la citada urbanización, por la que existía una puerta de acceso, actualmente tabicada, tal como puede apreciarse en las fotografías obrantes a los folios 57 (documento 8 de la demanda) y las que están unidas a los folios 218 a 222 de los autos (documentos 58 a 61 de la contestación). Tampoco ofrece duda alguna que desde el año 2006, en el que adquirió la finca, hasta la ejecución de la sentencia dictada en el juicio ordinario 176/07 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena (probablemente finales de 2008) los actores podían acceder a la finca de su propiedad por las calles interiores de la Urbanización "La Finca" y no necesitaban acceder por el camino situado en la finca de la que se segregó la parcela de su propiedad, como lo demuestra el hecho de que dicha parte colindante con el camino estaba vallada y fue necesario el derribo de la valla existente para poder acceder desde el citado camino que ahora se pretende establecer como servidumbre, como se observa en las fotografías del documento 79 bis de la contestación (folios 239 a 242 de las actuaciones). Por tanto, el problema y la situación de enclavamiento de la finca sin salida a camino público surge tras la sentencia del juicio ordinario 176/07 al que se ha hecho referencia, siendo anteriores a dicho proceso judicial los actos de la Sra. Joaquina impidiendo el paso de camiones por el camino en dirección a la finca de los apelantes y construyendo un muro que rodea la propiedad de los apelantes e impide a estos la apertura de ningún tipo de puerta o acceso por el camino rustico situado en la finca NUM000 , lo que tuvo lugar en octubre de 2007, fecha de la denuncia interpuesta por la apelada (documento nº 79 de la contestación).

De estos hechos, que también fueron tomados en consideración por parte de la sentencia apelada, se deriva la imposibilidad de que prospere la acción ejercitada al amparo del artículo 567 del Código Civil , debiendo lamentar esta Sala, como también se apunta en la propia resolución recurrida, la falta de planteamiento de otra acciones subsidiarias o alternativas que hubieran podido resolver de forma definitiva la actual situación de imposibilidad de acceso a la finca de su propiedad en la que se encuentran los actores y apelantes. Centrar la acción únicamente en la vía del artículo 567 sólo puede llevar al dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda por no darse los requisitos que se han examinado anteriormente para la creación de esta servidumbre de paso forzosa sin derecho a indemnización. No se cumple el primer requisito y como bien señala la sentencia apelada, la demandada nada vendió a los actores y por tanto no está obligada a dar un paso gratuito a éstos como actuales propietarios de la finca NUM001 . De hecho en toda la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales no se ha encontrado ni un solo caso en el que se imponga al vendedor inicial una obligación de constituir la servidumbre forzosa del artículo 567 del Código Civil a favor de un comprador posterior de la finca que trae causa del comprador inicial al que transmitió la finca. La necesaria interpretación restrictiva de este artículo no puede llevar a entender que dicho derecho a constituir una servidumbre gratuita existe de forma permanente para el vendedor, cualquiera que sea el número de transmisiones de la parcela segregada que se realicen por los sucesivos compradores. La necesidad de salida a camino público es algo que se plantea desde la adquisición de la propiedad y por ello, en relación con la necesidad de saneamiento y obligación del comprador de entregar la cosa en condiciones de ser usada por el adquirente, se circunscribe al ámbito de la única compraventa en la que interviene el vendedor y que le obliga contractualmente, en este caso la celebrada con el Sr. Jose María , siendo dicho vendedor inicial una tercera persona totalmente ajena al contrato celebrado entre éste y los hoy apelantes. De hecho la ampliación de la interpretación de literalidad de la norma que la jurisprudencia ha permitido lo han sido en relación con no considerar un numerus clausus los tipos de transmisión reflejados en el texto del artículo 567 del Código Civil y con la extensión de esta obligación al adquirente del fundo que sería sirviente de su anterior titular, con una finalidad claramente de evitar el fraude de ley transmitiendo a un tercero cuando se dan las circunstancias para la constitución de esta servidumbre forzosa gratuita. Sin embargo tal extensión no puede realizarse en los casos en los que el que reclama la constitución de la servidumbre sea un segundo comprador de la finca enclavada sin relación con la vendedora inicial, pues a éste será la persona que le haya vendido la finca quien tendrá que responder de la imposibilidad de acceso en virtud de las obligaciones del vendedor que se reflejan en el artículo 1461 del Código Civil . Por tanto la única vía de constituir la necesaria servidumbre de paso para el acceso a camino público de la que ahora están privados los actores, es a través de los artículos 564 y 565 del Código Civil , acción no ejercitada en esta demanda y sobre la que nada se puede resolver en este proceso.

Quinto : Con carácter subsidiario al motivo principal que ha sido desestimado se solicita por parte de los apelantes que no se impongan las costas de la primera instancia en atención a las circunstancias concurrentes y la actitud de la demandada. La sentencia de instancia aplica el criterio del vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que se desestima íntegramente la demanda presentada. Sin embargo, en este punto si es preciso estimar el recurso de apelación pues concurren circunstancias que justifican la existencia de dudas de hecho y de derecho que dificultan la claridad en el ejercicio de la acción y a las que no resulta ajena la propia apelada. Por un lado el paso inicial y la actual situación de enclavamiento de la finca de los apelantes ha venido motivada por la acción tanto de la comunidad de propietarios, cerrando el acceso por las calles de la urbanización, como por la propia demandada, impidiendo el uso del camino rústico que es lindero con la finca segregada y que permitiría acceder desde un camino público a la citada finca, tal como se aprecia en las fotografías aéreas obrantes en las actuaciones, lo que implica que la demandada ha contribuido directamente a la necesidad de interponer la presente demanda con actos propios. En segundo lugar la discusión que plantea en esta alzada sobre la naturaleza privativa de los viales existentes en el seno de la urbanización, cuyo carácter común fue declarado en el juicio ordinario 176/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, genera una importante confusión jurídica y dificulta la elección de la acción que debía ser ejercitada para obtener la salida a camino público a la que tienen derecho los actores, sin que sea óbice para ello que no fuera parte en dicho proceso, pues ya para comenzar exige clarificar este extremo para determinar quién tendría que ser demandado en una hipotética acción al amparo del artículo 564 del Código Civil . En tercer lugar la pasividad demostrada por la parte demandada, pues no consta que haya realizado ninguna acción encaminada a que le sea reconocida por la comunidad de propietarios la titularidad de los caminos privados de la urbanización, ni a facilitar a los apelantes el acceso a camino público también ha contribuido a éste proceso; no basta afirmar, como hace la recurrida, que ha hecho un requerimiento a la comunidad sin acreditar dicho extremo, cuando es plenamente conocedora de la situación física creada en la finca que segregó en su momento e incluso tuvo conocimiento del procedimiento anterior aunque no fuese parte ni fuese citada para declarar en el mismo, sin que a pesar de ello hiciera nada para evitar la confusión jurídica derivada de la discusión sobre la propiedad de los viales interiores de la urbanización. En definitiva existen circunstancias de suficiente entidad jurídica para considerar que no procede la imposición de las costas en la primera instancia pues en modo alguno puede considerarse que la demanda planteada careciese de fundamento, pues el hecho de la actual situación de enclavamiento es algo innegable, con independencia de una incorrecta elección de la acción ejercitada, por lo que procede revocar la sentencia en este punto y no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Al no imponerse las costas no es necesario resolver sobre la cuantía del proceso en los términos planteados en el recurso y más cuando después de la reforma del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 37/2011, de 10 de octubre , que eleva a 600.000 € la cuantía necesaria para acceder al recurso de casación, la discusión sobre la cuantía del proceso carece de todo tipo de trascendencia procesal.

Sexto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa, en nombre y representación de D. Bartolomé y Dª Catalina , contra la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 451/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el pronunciamiento principal, revocando la misma únicamente en la condena en costas y por la presente se acuerda la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que es firme al no caber recurso alguno contra la misma y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.