Sentencia Civil Nº 309/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 334/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 334/2011

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don José Herrera Tagua

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 28 de junio de 2.011.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario nº 397/2008 sobre reparación de un muro medianero, reclamación de 1.915 € por daños sufridos y de los que pueda sufrir hasta su reparación y declaración de pérdida del carácter de medianería por haber rebajado el demandado su mitad, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Guadaira, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Candido , DNI NUM000 , mayor de edad y vecino de Alcalá de Guadaira (Sevilla), representado por el Procurador Doña Consuelo Cuberos Huertas y defendido por el Abogado Don Florencio Ramírez Castro, contra Don Gervasio , DNI NUM001 , mayor de edad y vecino de Alcalá de Guadaira (Sevilla), representado por la Procuradora Doña Pilar Penellas Rivas y defendido por la Abogada Doña Concepción Mendoza Acedo. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la primera de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 18 de junio de 2.010 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Consuelo Cuberos Huertas en nombre y representación de D. Candido contra D. Gervasio debo absolver y absuelvo a D. Gervasio de todos sus pedimentos con todos los pronunciamientos favorables y debo condenar y condeno a D. Candido al pago de todas las costas generadas al demandado en esta instancia".

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte demandada, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 28 de junio de 2.011 para la deliberación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La parte actora recurre la sentencia alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, puesto que la sentencia se detiene exclusivamente en rechazar la pericial de la parte actora, estimando por el contrario que dicha prueba pericial en conjunción con las declaraciones de los demandados y de la prueba documental aportada acredita que los demandados han rebajado el muro y hecho obras que han apoyado en el mismo, siendo ésta la única causa posible de los daños que se aprecian en la finca del actor, y perdiendo por ello el muro su condición de medianero.

Segundo .- El hecho principal en el que se fundamentaban las pretensiones deducidas en la demanda consistía en que los demandados habían rebajado el muro medianero en un 50%, es decir, habían quitado toda la mitad de su parte, afirmación que basaba en un informe pericial que se aportaba y en la circunstancia de que la coronación del muro vierte agua exclusivamente a la finca del actor.

Efectivamente, para acreditar el rebaje el actor aportó con la demanda un informe pericial. Pero como pone de manifiesto la sentencia apelada, cuyas argumentaciones al respecto se dan aquí por reproducidas, el perito no comprobó realmente que el muro fuese rebajado, sino que toma como base las manifestaciones del actor. Tampoco comprobó el origen de los daños denunciados, sino que se limitó a afirmar su existencia y dar por buena la explicación del actor de que tenían su origen en el rebaje del muro medianero.

No existen pruebas claras de que la pared medianera antes de las obras que el demandado admite haber realizado en el año 1991, únicas que se han acreditado, tuviera un espesor de un metro, que es lo que determinaría el haber sido rebajado, ya que actualmente tiene 50 cm. Sólo se ha aportado una fotografía aérea borrosa, con poca definición, sin posibilidad de datación y de la que no se deduce ese dato. Por el contrario el informe elaborado por el perito de la aseguradora del demandado comprueba la existencia de rebajas del muro en el lado del actor y la presencia de deficiencias en el mismo que pueden explicar los daños.

En cuanto a las obras realizadas en el año 1991, ni se ha probado que excedan del uso que del muro medianero permite el artículo 579 del Código Civil , es decir, edificar apoyando en la pared medianera o introducir vigas hasta la mitad sin impedir el uso por los otros medianeros o perjudicar sus derechos, ni que tales obras, que tampoco se ha acreditado que conllevaran rebaja del muro como ya se ha razonado, sean la causa de los daños que se reclaman en este litigio. Existen otras causas posibles, como pone de relieve el informe del perito de la aseguradora del demandado aportado con la contestación a la demanda. En contra de la hipótesis de la actora está además el factor temporal, dado que la obra se ejecuta en 1991 y los daños no se aprecian hasta el año 2007.

Tercero .- El hecho de que la coronación del muro vierta sólo sobre la finca del actor es desde luego un signo exterior contrario a la servidumbre de medianería. Pero, de un lado, este no es el fundamento de la demanda. La demanda por el contrario se basa en haberse llevado a cabo por el demandado la rebaja de su mitad de muro lo que implica afirmar que originariamente el muro vertía por ambos lados. Por tnato, aunque, como se ha dicho, no se ha acreditado tal circunstancia, no cabe resolver la cuestión de la medianería del muro sobre la base de un hecho distinto, y hasta contradictorio, del que constituye el fundamento de la demanda. Por otra parte tal signo contrario se ve desvirtuado por el hecho de que el demandado ha edificado apoyando sobre el muro medianero y de que tal situación ha sido consentida por el actor durante más de diez años, lo que es un indicio claro de la medianería del mismo.

En definitiva, esta Sala considera que la sentencia apelada valora adecuadamente la prueba, tomando en consideración todas las practicadas, debiendo coincidirse con dicha sentencia en la falta de acreditación suficiente de la rebaja del muro y de que los daños tengan su origen en obras o actuaciones de cualquier clase de la parte demandada. Efectivamente, tras el examen de dichas pruebas persiste como mínimo una incertidumbre al respecto cuya consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede ser otra que la desestimación de la demanda.

Cuarto .- Procede la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose la resolución apelada y con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en esta materia por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Consuelo Cuberos Huertas, en nombre y representación de Don Candido , contra la sentencia dictada el día 18 de junio de 2.010 por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Guadaira , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Esta sentencia es firme al no cabe recurso contra la misma.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.