Sentencia Civil Nº 309/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 789/2010 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 789/2010

Autos no 743/2009

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de Julio de dos mil once

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos no 743/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D/Da Magdalena , representado/a por el/la Procurador/a Sr/Sra. D/Da Concepción Santana Padrón, y asistido por el Letrado Sr/Sra. Ruben Padrón Pérez, contra D/Da. Evaristo , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. D/Da. Raquel Guerra López, y asistida por el/la Letrado/a Sr/a. D/Da. Nieves Vina Rodríguez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Ma. Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el día 16 de Junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Santana, en nombre y representación de Magdalena , contra Evaristo , acordando las siguientes medidas

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor habido de la unión a la progenitora, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se fija el régimen de visitas previsto en el fundamento Jurídico Primero de la presente resolución

3.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 180 € a ingresar en la cuenta corriente que designe la demandada en los cinco primeros días de cada mes y revisables anualmente conforme al IPC, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la partes demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, no formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de Junio de 2011 .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con el único motivo de recurso, relativo a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor de los litigantes, que el apelante impugna por considerarla excesiva, conviene puntualizar, en primer lugar, que conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado,

Téngase en cuenta que la norma contenida en el art. 154.1o del Código Civil dispone que la patria potestad comprende el deber de alimentar, educar y procurar una formación integral a los hijos; deberes y facultades que alcanzan relevancia constitucional en la obligación recogida en el art. 93.2 de la Constitución, a cuyo tenor literal: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda".

De modo que con esta extensión se han de considerar las circunstancias concurrentes para decidir, aunque también es cierto que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como asimismo viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente.

SEGUNDO.- Por tanto, puesto que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, en este caso debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor apelante, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición, resultando siendo así que respecto de los ingresos no hay más prueba directa que la aportada con la contestación, sin datos consistentes sobre el tiempo posterior más que la percepción del subsidio de desempleo.

Por ello, en aplicación al respecto de la regla especial que en materia de apreciación de prueba, y particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, debe significarse en primer lugar, que, si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, percibiendo ingresos de cuantía menor por su trabajo de limpiadora, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su companía, y no es atendible la situación de paro laboral que se alega por el recurrente, pues aparte de que dicha situación no es incompatible con que se tengan recursos propios, de lo que nada se sabe, no se demuestra que la situación de desempleo sea definitiva, por lo que aun sin dejar de tener en cuenta los gastos del padre obligado y considerando también que la necesidad de vivienda del hijo concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , que la madre sostiene en régimen de alquiler, estimamos que, dentro de los límites del procedimiento, la cuantía fijada por la sentencia de 180 euros al mes es una cantidad que ha de reputarse adecuada e incluso, como venimos reiterando, indispensable para subvenir a las mínimas necesidades del hijo o mínimo vital, es decir, un mínimo imprescindible para que la existencia del menor tenga lugar en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su formación integral como persona; necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión que aduce el recurrente.

En consecuencia, se ha de confirmar la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en más planteamientos por ser irrelevantes, significándose que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 , y 16-7-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial (art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Evaristo , contra la sentencia de fecha 16 de Junio de 2010, dictada en los Autos no 743/2009, del Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, confirmando dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.