Sentencia Civil Nº 309/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 344/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 344/2011 .

Autos núm. 161/2010.

Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Santa Cruz de La Palma .

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Dona Pilar Aragón Ramírez.

Dona Aranzazu Calzadilla Moreno

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Santa Cruz de La Palma , en los autos núm. 161/2010, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, y promovidos, como demandante, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS BLOQUE NUM000 DE LA AVENIDA000 NUM001 , representada por el Procurador don Jorge Lecuona Torres y dirigida por el Letrado don Jorge Arozena Sánchez, contra DON Carmelo , representado por la Procuradora dona Ma Eugenia Beltrán Gutiérrez y dirigido por el Letrado don Jerónimo Chacopino Molina y contra DON Eulogio , representado por la Procuradora dona Beatriz Ripollés Molowny y dirigido por la Letrada dona Priscila Rodríguez Rodríguez , ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona Pilar Aragón Ramírez , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don Juan Luis Jiménez Rey, dictó sentencia el 22 de marzo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dna. Gloria Isabel Rodríguez Zamora, en nombre y representación de D. Jesús , como Presidente de la Comunidad de Propietarios del Bloque NUM000 de la AVENIDA000 , NUM001 , frente a D. Carmelo y D. Eulogio , l, todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de las partes demandadas, presentaron sendos escritos de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día 21 de Septiembre de 2011 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento se pide que se hagan las siguientes declaraciones, en relación con la antena de radioaficionado instalada en el edificio de la Comunidad actora por D. Carmelo , con permiso del propietario de la vivienda por él alquilada, el codemandado D. Eulogio : que tal instalación, el zona comunitaria, vulnera los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal y que no cuenta con autorización municipal; y en consecuencia, se solicita que se condena a los demandados a la retirada de la antedicha instalación.

Los hechos en que se basa esta demanda, como sustrato fáctico de tales pretensiones, son, en síntesis, que el Sr. Carmelo ha instalado una antena de radioaficionado en una zona común del edificio (azotea) "sin contar con la preceptiva licencia del Ayuntamiento ni la autorización de la Comunidad a tal fin, causando graves perjuicios a los demás vecinos (...)".

El juzgador de primera instancia, sobre la referida base de hecho, desestimó la demanda por entender que, en primer lugar, no es precisa la autorización de la Comunidad cuya ausencia se denuncia, de conformidad con la normativa específica aplicable en la materia; en segundo término, porque la instalación cuenta con la preceptiva licencia administrativa, de 10 de diciembre de 2.009 y que, en relación con la licencia municipal de obras, porque es irrelevante a los efectos del pleito y en todo caso, ha sido subsanada su falta; por último, en relación con los pretendidos perjuicios que la instalación causaría a la comunidad, que no se han acreditado en absoluto por la parte actora.

SEGUNDO.- La demandante reproduce en esta alzada los mismos argumentos y pretensiones que expusiera en la primera instancia; de hecho su escrito de recurso es básicamente una reproducción de la fundamentación jurídica del escrito de demanda, con la única novedad, en cuanto a manifestaciones, de pedir que, para el caso de que se entendiera que efectivamente no es precisa autorización de la comunidad, se tenga en cuenta que al tiempo de presentar la demanda los demandados no disponían de la preceptiva licencia de obras, pese a tener ya instalada la antena, circunstancia que debería ser tenida en consideración a efectos de las costas procesales.

TERCERO.- También se hace en el recurso una alegación novedosa, relativa a la indebida colocación del cableado de la instalación, que contravendría los dispuesto en el art. 18 de las prescripciones técnicas de las antenas y sus elementos anejos, que precisamente por su novedad no puede ser objeto de esta resolución.

Y ello porqué, al ser el de la apelación un recurso revisorio, no es posible plantear por medio del mismo cuestiones distintas a las que fueron tratadas en la instancia, al constituir cuestiones nuevas sobre las que no se ha practicado prueba ni establecido debate. Admitir este planteamiento supondría infringir el principio de defensa e igualdad de las partes, siendo estos, junto con el de el de instancia de parte, básicos en la tramitación de los procesos civiles. No es dable, en síntesis, que en la alzada se traigan a debate cuestiones no tratadas en la primera instancia, con lo que la parte contraria (apelada) se verá sorprendida y en la imposibilidad de defenderse frente a ellas.

En todo caso, la sentencia apelada ya hace referencia a la ausencia de prejuicios y corrección de la instalación.

CUARTO.- Empezando por la cuestión relativa a la licencia de obras, es cierto que la demanda se interpuesto en fecha 3 de marzo de 2.010 y que en ese momento el demandado D. Carmelo ni siquiera había solicitado la pertinente licencia de obras al Ayuntamiento, cosa que hizo posteriormente.

El principio de la litispendencia que rige en nuestro proceso civil implica que deba estarse al momento de formalización de la demanda para resolver el pleito; en él deberá examinarse si la situación de hecho era la que se dice en la demanda en dicho momento, y no en otro posterior, tal y como resulta de lo dispuesto en los arts. 410 y 413 L.E.C .

Ello no obstante, como se dice en la sentencia apelada, el asunto de la licencia municipal no afecta a lo que es el objeto del litigio, pues la retirada de la instalación de radio, que es en definitiva lo que se persigue por la actora, no hubiera dependido de la existencia o no de los permisos administrativos necesarios, ya que estamos en sede judicial, no siendo competencia del juzgado la apreciación y denuncia de infracciones administrativas. De otra parte, la función de los órganos judiciales, cuando se les pide una resolución declarativa, es la de declarar derechos, como consecuencia de los hechos probados, no la de constatar meros hechos.

Por tanto, la circunstancia de que en el momento de interponer la demanda fueran ciertos unos hechos reflejados en ella, pero que no eran susceptibles de provocar una declaración judicial, no altera la consecuencia que debía seguirse en la sentencia, esto es, la desestimación de tal petición.

QUINTO.- La cuestión que verdaderamente integra el fondo del asunto es la relativa a determinar si la colocación de la repetida antena precisa o no de la autorización de la comunidad de propietarios, siendo esta la tesis de la demandante, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 7o y 17 de la L.P.H ., de los que se sigue la necesidad de recabar la autorización de la comunidad de propietarios por aquel que pretenda realizar obras que afecten a los elementos comunes del edificio.

Como bien plantea el juzgador a quo, esta cuestión debe resolverse recurriendo a la legislación específica en la materia, la Ley 19/1.983, de 16 de noviembre , "sobre regulación del derecho a instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de las estaciones radioeléctricas de aficionados" y su Reglamento, el R.D. 2.623/1986 de 21 de noviembre , por el que se regulan las condiciones de instalación de las citadas estaciones radioeléctricas, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional de la Ley.

Aunque esto suponga repetir lo correctamente dicho por l juzgador de primera instancia, debe partirse del contenido del art. 1o de la Ley 19/1983 : "Quienes estando legitimados para usar de la totalidad o parte de un inmueble y hayan obtenido la autorización reglamentaria del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones para el montaje de una estación radioeléctrica de aficionados, podrá instalar, por su cuenta, en el exterior de los edificios que usen, antenas para la trasmisión y recepción de emisiones".

Por su parte, la norma contenida en el apartado 3o del art. 2 , establece que "Los derechos que el art. 542, párrafo 2, del Código Civil reconoce al dueno del predio sirviente se ejercerán en su caso por la Comunidad de Propietarios, bastando que la decisión se adopte por mayoría simple". El citado art. 542.2o C.C . regula la posibilidad de que el dueno de un predio gravado por una servidumbre pueda solicitar la variación del lugar o forma de su ejercicio cuando, por cualquier circunstancia, esta halla devenido muy incomoda o molesta.

Partiendo de la citada regulación legal, teniendo en cuenta el carácter de ley especial frente a la L.P.H. y que el derecho de propiedad no es un derecho absoluto, sino sometido a limitaciones ya desde antiguo (en el derecho moderno uno se sus modelos más representativos lo tenemos precisamente en la regulación del derecho de propiedad horizontal, donde el ejercicio de la propiedad individual está sometido a importantes limitaciones en beneficio de derechos colectivos o comunitarios), debe concluirse que la citada ley 19/1983 es una manifestación más de las limitaciones al derecho de propiedad, pues "elimina el requisito de la autorización de la Comunidad y, sustrayéndolo de su competencia, atribuye tal autorización a la autoridad administrativa, sin perjuicio de la facultades de la Comunidad para intervenir en la fase de la concesión administrativa y, en todo caso, de las establecidas en el art. 542 C.C ." ( sentencia de 28 de mayo de 2.004 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , resolviendo un recurso de una comunidad de propietarios contra la resolución de la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Madrid que autorizó la instalación y montaje de un sistema radiante)

En igual sentido se han pronunciado la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional (Sentencias de 23 de marzo de 2.004 y de 11 de marzo de 2.010) o las sentencias de las Audiencias Provinciales de Cádiz de 4-6-03 , de La Rioja de 28-11-03 o de Cartagena de 20-2-06 .

La citada resolución de la Audiencia Nacional de 11 de marzo del pasado ano, establece que "Desde la Ley 19/1983 y su Reglamento aprobado por RD 2623/1986 , instalaciones como la que nos ocupa no precisan de la previa autorización ni consentimiento de la Comunidad de Propietarios del edificio en el que se pretenden colocar, gozando los titulares de las mismas de un auténtico derecho de servidumbre desde el punto de vista del derecho civil".

Por su parte, la sentencia de la A.P. de La Rioja dice que la antedicha regulación especial "confiere un derecho subjetivo a los radioaficionados para la instalación de la antena, configurando una servidumbre legal impuesta a la comunidad de propietarios, con obligación de soportar la instalación de la antena, siempre que vaya amparada por la correspondiente licencia validamente obtenida".

La reiterada Ley 19/1983 justifica este régimen especial por la utilidad de instalaciones como las de los radioaficionados, que "presentan servicios (además de los privados) de utilidad pública en determinadas ocasiones, habiéndose reconocido este carácter oficial por la colaboración que sus titulares presentan a las autoridades nacionales en circunstancias extraordinarias" (Exposición de Motivos)

SEXTO.- También se razona en la sentencia recurrida que, a la vista de la participación o intervención que el Reglamento de 1.986 prevé en el proceso de concesión de la licencia para la instalación de las antenas para las comunidades de propietarios (trámite de audiencia tras la aceptación inicial de la Memoria, para alegar, en su caso, la inadecuación del emplazamiento de la instalación o los perjuicios que pueda causar elementos privativos o comunes y posibilidad de recurrir contra la resolución que apruebe la instalación, ex. Arts. 3o y 4o ) es evidente que no es precisa la autorización previa de la comunidad, porque de ser así, la falta de la misma supondría la imposibilidad de recabar la licencia administrativa, sin más, haciendo absurda la regulación legal comentada.

SÉPTIMO.- Por todo lo dicho debe desestimarse el presente recurso, con imposición de las costas generadas ene esta alzada a la parte apelante (arts. 398 y 394 L.E.C .)

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Bloque NUM000 de la AVENIDA000 NUM001 en Santa Cruz de la Palma, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción no1 de dicha capital, en el juicio ordinario seguido al no 161/10, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Contra la presente resolución, recaída en juicio ordinario seguido por razón de la materia, caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, si se preparan en tiempo y forma ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.