Sentencia Civil Nº 309/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 80/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00309/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 80/2012

S E N T E N C I A Nº 309

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmas Sras. Magistradas:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 735/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 80/2012, en los que aparece como parte demandada apelante, ROCAFLOR, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JERONI TOMÁS TOMÁS, asistida por el Letrado D. MIGUEL DE VERGARA SCHMITZ, y como parte demandante apelada, D. Pio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARGARITA JAUME NO GUERA, asistido por el Letrado D. FERNANDO SALES BELLIDO.

Es PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Masgistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma de Mallorca en fecha 6 de septiembre de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 17 de diciembre de 1.978, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Pio , representado por la procuradora Doña Margarita Jaume Noguera, frente a la entidad mercantil ROCAFLOR, S.A., representada por el procurador Don Jeroni Tomás Tomás, declaro que el actor ha realizado todos los trabajos comprendidos en las facturas nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , cuyo importe total es de 28.140,41 €, I.V.A. incluido.

En consecuencia, condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 20.207,09€, que resulta de descontar del total consignado (28.140,41 €) la suma de 7.933,32 €, necesarios para la reparación de la jardinera mal ejecutada por el demandante.

Todo ello con los intereses correspondientes desde la interpelación judicial. No se hace expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- En esta litis la demandante, Pio reclama a ROCAFLOR SA la suma de 61.042,24 EUROS que estima le adeuda por la realización de una obra en un inmueble de su propiedad. Dicho demandado únicamente reconoce la celebración de un contrato verbal para la realización de obras por administración a 30 euros la hora. Invoca la exceptio non rite adimpleti contractus y afirma que no reclama porque no espera cobrar de los exiguos bienes de quien sería su demandado.

Son hechos concordados que la entidad actora efectuó unas obras en la casa de su propiedad sita en CAMP DE MAR Puerto Andratx. No es hecho discutido que se concertó contrato verbal y que se trabajaron 988 horas.

Son hechos controvertidos si se acordaron dos modalidades de pago, por administración y por metro cuadrado y el grado de ejecución.

El objeto y alcance de la obra ejecutada, y la concordancia entre lo ejecutado y lo que se encargó.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena al pago de 20.207 euros valorando la prueba de un dictamen pericial acordado como diligencia final. Tal resolución es apelada por la representación de la parte demandada, reiterando sus pretensiones de la primera instancia. Destacando que la pericial no puede decidir la forma de contratación y rechazando expresamente que se de por bueno el importe concluido con la peritación.

SEGUNDO.- Centrados de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos.

Ello no obstante incidir, en orden a la errónea valoración de la prueba, cuestiona la apelante la eficacia del dictamen pericial para probar las condiciones contractuales concertadas entre las partes.

En este punto analizados los documentos aportados incluidos los dictámenes periciales ambas partes han considerado la posibilidad de esta contratación mixta. En una obra sin contrato escrito el déficit probatorio lo debe sufrir la parte a la que incumbía tal prueba.

Desde las primeras reclamaciones (cfr doc 18 bis, doc 26 y ss, folio 54 y folio 135) se reclaman los trabajos de aislamiento e impermeabilización por precio fijo por metro cuadrado. Se reclaman los trabajos extras y los partes de hora/material.

La demandada discrepa y reclama que se pruebe el acuerdo sobre precio unitario; detalla en sus reclamaciones distinto precio (20 o 30€) según la calificación profesional. En la contestación a la demanda se aporta "a los meros efecto dialécticos" el análisis del desglose de partidas facturadas.

El dictamen pericial de DON Celestino arquitecto superior, cumple las prevenciones del art. 335 de la Lec .

Sobre el momento procesal en que fue acordado no consta protesta ni tramitación ante esta Sala por cuestión probatoria por lo que nada puede resolverse al respecto.

Sobre el contenido de la prueba presentada la misma se dio traslado a las partes quienes realizaron sus alegaciones.

Es cierto que existe dificultad probatoria en este extremo. A las alegaciones de la demanda opone el demandado su contestación y su declaración (cfr min 6,37 y ss) en el acto de juicio.

Atendida la controversia no hay porque dar mas credibilidad a la versión del demandado que a la del actor que define con precisión el objeto de su encargo: la rehabilitación de la casa de huéspedes como un arrendamiento de obra, ello reclama la obtención de un resultado. Llegados a este punto es más compatible con este objeto la forma de pago defendida por el actor. Si bien es cierto que la libertad contractual permite los pactos que ampare el 1255 Cc, atendida la concurrencia -siquiera sea como posibilidad- de que se hubiera acordado esta forma de pago, por lo demás más acorde con el objeto de contratación se estima suficientemente acreditado que se contrató una parte por precio cuadrado.

En cuanto a la conclusión final sobre el importe debido la razonabilidad de los argumentos expuestos por el perito Celestino y la secuencia lógica seguida por el juez a quo, permiten confirmar la resolución que por otra parte no ha sido expresamente combatida en este punto sino en cuanto a la inidoneidad de la pericia para determinar las condiciones contractuales.

La ausencia de proyecto, la no presentación de las licencias preceptivas, el consentimiento verbal en un arrendamiento de obra de cierta envergadura y la valoración de la carga probatoria satisfecha por cada parte permiten inferir que el razonamiento del Juez a quo es correcto.

SEXTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 , 394 y concordantes, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo anteriormente expuesto, LA SALA ACUERDA:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JERONI TOMÁS TOMÁS, en representación de la entidad ROCAFLOR S.L., contra la Sentencia de fecha 6 DE SEPTIEMBRE DE 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Capital , en los autos de Juicio ORDINARIO 735/2009, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.