Sentencia Civil Nº 309/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 249/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00309/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 249/2012

Juicio Ordinario 107/2010

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N 3 DE SAN JAVIER

SENTENCIA 309

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 11de septiembre de dos mil doce

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario 107/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Jenaro , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procurador Sr. Alberto Poncela y dirigido por el Letrado Sra. Encarnación Jiménez Bernal y la también apelante Esther representada por el procurador Sr. Vicente Lozano Segado y asistido de la letrada Dª Maria del Mar Ironiza Belzunce y como apelada Rocío representado por el Procuradora Dª Joaquina Natalia Fernández Sánchez, asistido de la letrado Fernando Bravo-Villasante Fernandez

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm.147/2010 , se dictó sentencia con fecha 17/01/2012 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto sendos recurs ds de apelación por las partes demandadas en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de primera instancia que estimando la demanda de resolución contractual de contrato de permuta e indemnización de daños y perjuicios, condenó solidariamente a los demandados, se formulan sendos recursos de apelación por estos por considerar que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El contenido de ambos recursos se refiere exclusivamente a la excepción formulada ya en primera instancia , consistente en la alegación en que la acción entablada es extemporánea, ya que el documento número ocho acompañada con la demanda: anexo al contrato de permuta y que fue firmado el 25 de febrero de 2009 señalaba un plazo de ejecución de la vivienda que debía entregarse a la demandante de dos años y diez meses desde la fecha del documento, por lo que habiéndose presentado la demanda ante el Juzgado decano de San Javier el 25 de enero de 2010, aun no se había cumplido el plazo del cumplimiento de la obligación, con cita expresa de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1997 .

No obstante, respecto de la acción para el cobro de lo debido por alquiler de la vivienda donde debía realojarse la demandante , estaba vencido el plazo , ya que el anexo de 25 de febrero de 2009 , se refiere solo al plazo de construcción de la vivienda, remitiéndose en lo no previsto al contrato de 19 de julio de 2007 que establecía la obligación y que los demandados dejaron de cumplir.

Ni siquiera de la obligación principal del contrato de permuta , resultaría de aplicación 1125 del C.C alegado por los apelantes, ya que el art. 1129 del mismo texto legal establece que el deudor perderá todo derecho a utilizar el plazo , cuando después de contraida la obligación resulte insolvente , salvo que garantice la deuda. Siendo que resulta indiscutido , que cuando la demandante formula su demanda , no solamente han incumplido el plazo inicial del plazo inicial de ejecución de la obra si no que el solar sobre el que se ha de construir la obra , osea, en el se ha de dar cumplimiento a la obligación, es objeto de ejecución hipotecaría , mostrando así la situación de insolvencia de los demandados que han dejado de atender a los pagos de la misma , lo que viene a acreditar la insolvencia que justifica que la acción de la demandante no es extemporal.

TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., que al desestimar los recursos de apelación procede hacer expresa condena en costas a los apelantes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Esther y desestimando asimismo el recurso de apelación formulado por Jenaro contra la Sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 3 de San Javier debemos de confirmar y confirmamos la misma con expresa condena en costas a los apelantes.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006024912 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.