Sentencia Civil Nº 309/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 663/2011 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00309/2012

S E N T E N C I A Nº 309/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a dieciséis de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 182/2011, procedentes del XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 663/2011, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL OCAMPO MARTINEZ, y como parte apelada, Jose Enrique , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. JOSÉ BARREIRO MALVIDO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de d. Jose Enrique , declarando la nulidad del contrato de cobertura de riesgo de tipo de interés denominado intercambio de tipos/cuotas suscrito entre el actor y la demandada; condenando a la demandada a pagar al Sr. Jose Enrique la cantidad de 4.105,05 euros; y al pago de 482,76 euros, por comisión de cancelación cargada en su cuenta indebidamente; con imposición de costas a la demandada.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos en esencia la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, con excepción de lo que se oponga a lo siguiente.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda inicial acogiendo su pretensión principal de nulidad del contrato denominado de intercambio de tipos/cuotas suscrito entre las dos partes litigantes, cliente y Banco, así como las condenas derivadas de restitución de cantidades y costas. Y acuerda esta nulidad por apreciar error excusable en el demandante como vicio invalidante de su consentimiento, lo que fundamenta extensamente en la legislación y jurisprudencia que cita y ha de darse por reproducida, en cuanto no es impugnada por la entidad apelante, con especial referencia a la normativa bancaria en esta materia y a las expresas obligaciones de información al cliente.

En su primera alegación el recurso mantiene que el enjuiciado es un supuesto de nulidad relativa o mera anulabilidad y rebate la sentencia apelada en cuanto declara una nulidad absoluta e imprescriptible.

Formalmente tiene razón el recurso por no ser un caso de inexistencia de consentimiento como requisito esencial del art. 1261 CC , sino de un consentimiento invalidado por el error ( art. 1266CC ) cuya nulidad se articula por los arts. 1300 ss CC que regulan los supuestos de vicios invalidantes y establecen que esta acción de nulidad solo durará cuatro años ( art. 1301 CC ). No se discute en efecto que el consentimiento ha sido prestado voluntariamente por el cliente, por lo que en principio el contrato es válido en cuanto han concurrido todos sus elementos. Pero en la formación de esa voluntad se aprecia el vicio que determina la anulabilidad que se acuerda en base a dicho art. 1300 CC .

En este sentido ha sido constante la Jurisprudencia del T.S. A título de ejemplo la sentencia de 21 de mayo de 1997 analiza el error como vicio del consentimiento y afirma que da lugar a la anulabilidad del contrato de los arts. 1300 ss CC , que no se produce ipso iure sino que debe ejercitarse por medio de una acción. Y la sentencia de 4 de abril de 2003 que establece que el error en el consentimiento es causa de nulidad relativa o anulabilidad del contrato ( art. 1300 CC ), que sólo puede hacerse valer por medio de acción.

Por lo mismo es aplicable el art. 1301 CC que se refiere expresamente al error para disponer que esa acción sólo durará cuatro años desde la consumación del contrato. El recurso alega el transcurso de ese plazo de caducidad, pero en este caso no se ha cumplido. En primer lugar porque la apelante no ha acreditado una fecha de contrato distinta a la de 19 de mayo de 2007 que mantiene el demandante, es decir, menos de cuatro años antes de la presentación de la demanda el 11 de marzo de 2011. Y en segundo lugar porque la consumación del contrato exige la total ejecución de las prestaciones a cargo de ambas partes, por lo que en este caso el contrato todavía no se había consumado sino que es en el curso de esa ejecución cuando se ha podido apreciar la existencia del error en el consentimiento que fundamenta la nulidad, por lo que antes no pudo ejercitarse esta acción. El T.S. en su antigua sentencia de 20 de febrero de 1928 ya estableció que el contrato no puede entenderse cumplido ni consumado hasta la realización de todas las obligaciones.

SEGUNDO.- En cuanto a la apreciación de este vicio del consentimiento se reproducen los fundamentos segundo, tercero y cuarto de la sentencia apelada en cuanto analizan el error invalidante y su excusabilidad en este caso de acuerdo con las circunstancias particulares del cliente demandante, de quien no consta ningún tipo de experiencia ni preparación financiera. Se deduce que aceptó el producto que le ofrecía el Banco pero no acredita éste que hubiera cumplido su obligación de información impuesta por la Ley de Mercado de Valores y sobre todo las Normas de Actuación en los Mercados de Valores y registros obligatorios contenidos en el R.D. 629/1993, de 3 de mayo.

No es convincente la sencillez y claridad de las cláusulas contractuales que alega el recurso y que ya han sido refutadas por numerosas sentencias, incluidas de esta Audiencia. Pero donde se hace patente la falta de información es en lo relativo a la cancelación que el cliente asegura que se ofreció sin ningún tipo de coste. No es así porque la estipulación 6 a la que remite el recurso dispone una liquidación. Pero sus términos son insuficientes para informar sobre su alcance, porque tras reconocer la posible resolución anticipada voluntaria se limita a remitir a "la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del cliente en función de las condiciones existentes en el Mercado de Tipos de interés en el momento en que se produzca la mencionada resolución". Tan incompleta por genérica es esta estipulación que el propio Banco la completa con el anexo que presenta con su contestación y del que ni siquiera consta que haya sido entregado al cliente como parte del contrato. Asumimos en esta cuestión la conclusión del informe del Servicio de Reclamaciones del Banco de España que estima "que Bankinter se apartó de la transparencia y diligencia exigible en la información facilitada a su cliente sobre la necesidad y coste de cancelación del producto de intercambio suscrito con motivo de la subrogación de otra entidad en la posición acreedora de su préstamo hipotecario, así como por la generación de un descubierto en la cuenta de su cliente por el cargo de una liquidación negativa resultante con motivo de dicha cancelación".

TERCERO.- Además de la nulidad del contrato que ahora se confirma, la sentencia también condena al pago de dos cantidades reclamadas por el demandante, el referido cargo de cancelación por importe de 4105'05 ? y una comisión por cancelación de 482'76? también indebidamente cargada. Ambos cargos constan en el extracto de la cuenta del demandante (f. 53), y las dos condenas se impugnan en el recurso.

En cuanto a la comisión por cancelación de la hipoteca la sentencia no motiva su aceptación pero lo estima como cargo indebido acogiendo la alegación del demandante de un doble cobro al cargarlo en la cuenta y además ser cobrado a Banesto que lo abona mediante un cheque (f. 46 v.), como parte de la negociación con este Banco para la subrogación de la hipoteca. No se justifica este doble cobro, sino que lo que consta es el pago de Banesto a Bankinter de dos cheques que comprenden la cancelación propiamente dicha de la hipoteca y la referida comisión, por un total de 97.131,65 euros que son ingresados en la cuenta del actor en Bankinter, como se comprueba en los movimientos del folio 53, de tal modo que la comisión quedó compensada con el ingreso del cheque. Al no existir doble cobro procede estimar el recurso para desestimar este pronunciamiento condenatorio.

En cuanto al cargo de 4105'05 por cancelación del contrato anulado, es obvia su improcedencia por lo ya razonado. Lo que alega el recurso es que se acredita el cargo, pero no el abono efectivo del importe debido a no existir saldo en la cuenta al quedar en descubierto. Es cierto que sólo consta probado el apunte formal de ese cargo, sin que el demandante se haya preocupado por probar el cobro efectivo que pueda fundamentar la condena de pago que impone la sentencia. La oposición al recurso no alega nada frente a la petición del recurso y la falta de prueba de ese pago indebido. Procede por tanto excluir la condena por no acreditarse que esa cantidad la hubiera cobrado Bankinter. Pero ante la declarada inexistencia de ese derecho ha de anularse asimismo el cargo de 4.105'05 euros en la cuenta del demandante, con expresa declaración de que Bankinter no tiene derecho al cobro de esa cantidad por cancelación del contrato anulado.

CUARTO.- También es cierto que la sentencia no se había pronunciado sobre el pago de intereses, por lo que en contra de lo que mantiene el demandante no se pueden entender incluidos como pedía.

Más claro es ahora, al haberse excluido las dos condenas dinerarias. De modo que la estimación de la demanda es sólo parcial, por lo que a efectos de costas no procede su expresa imposición ni en primera ni en segunda instancia, de acuerdo con los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación de BANKINTER S.A. y revocamos la sentencia apelada en el sentido de estimar sólo parcialmente la demanda promovida por la representación de D. Jose Enrique , con confirmación de la nulidad del contrato de cobertura de riesgo de tipo de interés suscrito entre las partes, con declaración de que Bankinter no tiene derecho al cobro de la cantidad de 4.105'05 euros cargada en la cuenta del demandante por cancelación del contrato, pero con desestimación del resto de las peticiones de condena y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las instancias.

Hágase devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos