Sentencia Civil Nº 309/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 213/2011 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00309/2012

Rollo Núm. ...... 213/11.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2, TORRIJOS.-

J. Ordinario Núm.......... 850/09.-

SENTENCIA NÚM. 309

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROSD. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERA

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de octubre de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 213/11, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 850/09, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante Promociones Pérez y Almoguera S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Martín Santacruz y defendido por el Letrado Sr. Saturnino Cubero Garrido; y como apelado Matías , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nélida Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Evaristo Blanco Sánchez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha treinta de julio de dos mil diez, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que procede estimar parcialmente la demanda entablada por el Procurador de los Tribunales D. Narciso Pérez Puerta, en nombre y representación de D. Matías contra Promociones Pérez Almoguera S.L.

Se declara resulto el contrato suscrito por las partes en fecha 29 de junio de 2005.

Se condena a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 18.488,53 euros más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde 29 de junio de 2005 hasta el 28 de septiembre de 2008.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por la parte demandada.

En materia de costas, no cabe hacer imposición de las mismas respecto de la demandada principal y se impone a la parte demandada el pago de las devengadas por la demanda reconvencional".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Promociones Pérez y Almoguera S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la vendedora demandada la sentencia que estimando incumplimiento del contrato de compraventa de primera vivienda por no haber sido entregada en plazo pactado, resuelve el contrato condenando al vendedor a devolver las cantidades percibidas a cuenta del precio con los intereses que señala, al tiempo que desestima la reconvención formulada al amparo del mismo art. 1.124 del C.c . por la Constructora-vendedora, que pretendía resolver el contrato por incumplimiento del comprador por no comparecer el comprador al otorgamiento de escritura pública cuando fue citado (desistimiento unilateral no consentido), alegando como motivos de recurso, el error en la apreciación de la prueba, así como violación de los arts. 1.089 , 1.091 , 1.255 y 1.258 del Código Civil .

La sentencia de instancia considera que la no entrega de la vivienda no es un mero retraso y afecta a la esencia misma de las obligaciones asumidas en el contrato y las exigibles conforme a la buena fe contractual.

SEGUNDO: Que son hechos no controvertidos y en todo caso acreditados por la documental obrante en las actuaciones las siguientes:

a) Que las partes firmaron contrato de compraventa de la vivienda-chalet nº NUM000 sito en la C/ DIRECCION000 , DIRECCION000 , que aún no estaba construido, en la extensión y especificaciones que se indican en el EXPONENDO 1 del contrato de compraventa de 28 de junio de 2005.

La ESTIPULACION OCTAVA de dicho contrato contenía el siguiente convenio o pacto, "la fecha de entrega de la vivienda será aproximadamente en el tercer trimestre de 2007".

b) El 15/10/2008, el comprador, tras haber requerido verbalmente al vendedor para la entrega de la vivienda, remite burofax (documento 4), anunciando su intención de resolver al amparo del art. 1.124 exigiendo las cantidades entregadas a cuenta.

c) El 17/10/2008 la vendedora contesta al burofax alegando que no ha podido otorgar escritura pública por causas ajenas a su voluntad y que se encuentra en trámites ante la Notaría para otorgar la escritura.

d) A 6 de noviembre de 2008, el comprador vuelve a requerir de resolución porque hechas las averiguaciones pertinentes la promoción de viviendas no cuenta con las licencias urbanísticas (documento nº 6).

e) A 18 de junio de 2009, presenta el comprador demanda para resolver el contrato.

f) El 31 de julio de 2009, la vendedora requiere al comprador para que comparezca en la Notaría el 3 de septiembre de 2009 para el otorgamiento de la escritura de compraventa.

g) A 3 de septiembre de 2009 el comprador comparece en la Notaría señalada para hacer las manifestaciones que tiene por pertinentes en orden a la falta de "licencia de primera ocupación" de la vivienda en cuestión, según certificación del Ayuntamiento de Santo Domingo de Caudilla expedida a 8 de septiembre de 2009 e incorporada al Acta Notarial (documentos 1 y 2 de la Contestación a la Reconvención).

TERCERO: Según lo anterior, la vivienda que debía haber sido entregada en el tercer trimestre de 2007, a fecha 8 de agosto de 2009 no tiene licencia de primera ocupación, ni Plan de Ordenación Municipal por presuntas irregularidades de naturaleza urbanística derivadas de actuaciones urbanizadoras y edificadoras que afectan a los terrenos de la C/ DIRECCION000 .

Por tanto, el retraso en la entrega es de dos años, y la licencia de primera ocupación no existe según certifica el Ayuntamiento.

Aún estando de acuerdo en que, como dice la S.T.S. de 22 de abril de 2011 , " "el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación. El mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC EDL1889/1 , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil EDL1889/1, pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, la jurisprudencia ha venido exigiendo, de una parte, que haya cumplido quien promueve la resolución las obligaciones que le correspondieran, y que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. "

Pero este supuesto no es de un mero retraso más o menos asumible en función de las condiciones técnicas urbanísticas municipales, sino que nos encontramos " en presencia de un incumplimiento esencial derivado del retraso de dos años en la entrega de la vivienda que puede considerarse que ha frustrado totalmente las expectativas de los compradores y justifica la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , ya que " retrasos de más de dos años de la fecha fijada en el contrato, se han de considerar esenciales. ( S.A.P. Murcia 17-7-2012 ).

También es cierto que dicho plazo de 2 años queda referido para un retraso objetivo, esto es con independencia de la culpabilidad que pueda atribuirse a la parte vendedora, dado que reiteradamente se ha señalado que el retraso en la concesión de las licencias administrativas no constituye causa de justificación que impida apreciar el incumplimiento del vendedor. "

" Dice la S.T.S. 28 Junio 2012 que la jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC núm. 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC EDL1889/1) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC núm. 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC EDL1889/1) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC EDL1889/1, en relación con el artículo 1445 CC EDL1889/1).

En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC EDL1889/1, con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 CC EDL1889/1 , 1096 CC EDL1889/1 y 1182 CC EDL1889/1 del Código civil EDL1889/1, pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, RC núm. 2919/2002 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC núm. 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC núm. 2241/2003 ). "

Según los hechos probados, la vendedora, no sólo se demoró dos años en requerir a la compradora para otorgar escritura pública de compraventa, sino que en la fecha del requerimiento todavía no tenía licencia de primera ocupación, " Según la jurisprudencia, no basta la entrega material sino que es preciso que la vivienda esté provista de todas las autorizaciones administrativas que la legislación exige, de forma que, como la vendedora se obligó a entregar la obra de forma efectiva, la falta de entrega de la licencia de primera ocupación frustra el contrato y legitima al comprador para resolverlo, tratándose de un incumplimiento grave y previo del vendedor que le impide a él resolver y que también justifica la oposición de la parte compradora a cumplir aquello que le incumbe; " y no consta que la demora fuera por causas no imputables a la vendedora ni que el comprador aceptara la demora, al contrario, constan los dos intentos de resolución por incumplimiento hechos y notificados por el comprador a la vendedora en requerimientos por burofax.

Procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Que procede imponer a la recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES PÉREZ Y ALMOGUERA S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha treinta de julio de dos mil diez , en el procedimiento ordinario núm. 850/09, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 12/11/2012.