Sentencia Civil Nº 309/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 355/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 355/2013

Autos: modificación medidas supuesto contencioso nº: 7/2011

Juzgado 5 Blanes.Exclusivo violencia sobre la mujer

SENTENCIA Nº 309/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña Maria Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veinticuatro de julio de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 355/2013, en el que ha sido parte apelante Dña. Berta , representada esta por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por la Letrada Dña. MARIA GLÒRIA PERACAULA SERRA; y como parte apelada D. Carlos Daniel , no comparecida en esta alzada; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado 5 Blanes.Exclusivo violencia sobre la mujer, en los autos nº 7/2011, seguidos a instancias de Dña. Berta , representada por la Procuradora Dña. MARIA DOLORS SOLER RIERA y bajo la dirección de la Letrada Dña. MARIA GLÒRIA PERACAULA SERRA, respecto a la menor Lorena contra D. Carlos Daniel , en rebeldía procesal, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL; se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Desestimo la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Doña María Dolors Soler Riera, en nombre y representación de Doña Berta frente a Don Carlos Daniel , en situación procesal de rebeldía.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas, declarándose de oficio'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 3/4/13 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por DÑA. Berta contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Blanes de fecha 3 de abril del 2013 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Carlos Daniel y en la que se instaba la privación de la patria potestad respecto de la menor Lorena .

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo es claro cuando establece que la privación de la patria potestad no debe fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha institución, sino en el interés del hijo. Así, en sentencia de 24 de abril del año 2000 , que se cita en al sentencia, dijo que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.'(En similar sentido, sentencia de 22-3-1999 ).

Lógicamente, el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad es el presupuesto para poder acordar la privación de la misma, pero su concurrencia no debe llevar necesariamente a ello, sino que es preciso apreciar que es lo más beneficioso para el hijo. La sentencia acepta que ha existido una desatención del padre a las necesidades y a la educación de la menor, que podrían justificar la limitación del ejercicio de la patria potestad o la atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre, pero no la privación de la misma, al no desprenderse que pueda ello suponer un beneficio de la menor, añadiendo a todo ello que la situación de prisión del padre hacía imposible durante estos años el ejercicio de sus derechos y obligaciones habituales.

Al respecto hay que decir que para establecer la privación de la patria potestad no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno- filiales, como acertadamente se razona en la sentencia, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Aplicando ello al supuesto enjuiciado es necesario señalar que se constatan causas graves y suficientes para adoptar tan grave medida, y ciertamente, de lo actuado se desprende la absoluta dejación del progenitor de los deberes más elementales para con su hija desde hace tiempo, eludiendo no sólo el deber natural y jurídico de atender en la medida de sus posibilidades económicas a su hija. Cierto es que durante un tiempo largo ha estado privado de libertad, pero, aunque ello dificulta e incluso le impide el ejercicio de las funciones parentales, no se constata interés alguno por la hija, incluso tras la salidad en libertad no se ha demostrado el más mínimo interés de estar con su hija. Y si la hija no está desamparada no se debe a que el padre mínimamente se preocupe de ella, sino porque es la madre la que se encarga de atender a sus necesidades.

En principio, parecería que la privación de la patria postestad no afectaría a la situación de la hija, que seguiría bajo el cuidado de la madre y por lo tanto sería indiferente que se privase o no al padre de la patria potestad. Sin embargo, ello no es así, pues como dice el artículo 137 del Código de Familia , aplicable al presente litigio, o el artículo 238.8 del CCC, la patria potestad debe ejercerse conjuntamente por ambos titulares o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y aunque en determinados casos el ejercicio puede efectuarse por uno sólo de los progenitores, cuando se trata de actos de administración extraordinaria o cuando afecta a cuestiones personales del hijo de especial relevancia, el ejercicio debe ser conjunto. Si ello es así se pueden plantear graves disfunciones y perjuicios para la hija si, como ocurre en el presente caso, uno de los padres se despreocupa plenamente de su hija, mostrando nulo interés en su situación y el otro al no tener el ejercicio exclusivo no podría adoptar los actos extraordinarios que afectasen a la hija. Por lo tanto, si resulta perjudicial para la hija el mantenimiento de la titularidad de la patria potestad a favor de un progenitor, cuando este no cumple sus funciones y en caso de urgencia resultase imposible recabar su ejercicio. Por ello lo mas adecuado en interés de los hijos es que el otro progenitor tenga la titular exclusiva de la patria potestad, para que, a su vez, la pueda ejercer de forma también exclusiva.

Cierto es, y así lo ha establecido en varias ocasiones esta Sala, que la privación de la patria potestad no procede cuando el interés del menor pueda salvaguardarse con el ejercicio exclusivo por uno de los progenitores, pero ello tiene sentido cuando se constata que el progenitor privado de su ejercicio puede recuperarlo en un plazo medio de tiempo, bien porque se ha iniciado una relación entre el progenitor y el hijo, bien por la imposibilidad física de su ejercicio, bien porque se vislumbra un deseo de cumplir con las funciones parentales. Pero, cuando, como ocurre en el presente caso, no ha existido el más mínimo interés del padre respecto de su hija, por mucho que estuviera ingresado en prisión, y no se aprecia a lo largo del proceso, que ni contestó la demanda, ni acudió al juicio, una intención o un deseo de reanudar la relación con su hija, aunque sea mínima, lo más conveniente para ésta es que la titularidad de la potestad parental se atribuya de forma exclusiva a la madre.

TERCERO.-Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMARel recurso de apelación formulado por Dña. Berta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 5 de Blanes (exclusivo violencia doméstica), en los autos de Modificación de medidas supuesto contencioso núm. 7/11, con fecha 3/4/13.

Debemos REVOCARla misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por DÑA. DÑA. Berta contra D. Carlos Daniel y se acuerda la privación de la potestad parental de D. Carlos Daniel , respecto de su hija DÑA. Lorena , con imposición de costas al demandado.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.