Sentencia Civil Nº 309/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 219/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/006690

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0006690

A.mod.med.def.L2/E_A.mod.med.def.L2 219/2014-B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria- Gasteiz/Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 514/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rosalia

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BLANCA BAJO PALACIO

Abogado/a / Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA

Recurrido/a / Errekurritua: Plácido

Procuradora/Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogada Abokatua: CRISTINA URIARTE PEREZ DE ARRILUCEA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, magistrados ha dictado el día tres de diciembre de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 309/14

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 219/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 514/13 , promovido por Dª Rosalia dirigida por la letrada Dª. Ana Quintana Burusteta y representada por la Procuradora Dª. Blanca Bajo Palacio, frente a la sentencia nº 487/13 dictada en fecha 30-10-13 , siendo parte apelada D. Plácido dirigido por la letrado Dª. Cristina Uriarte Pérez de Arrilucea y representado por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, con la intervención del MINISTERIO FISCAL;y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 487/13 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'En resolución de la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Plácido frente a la Sra. Rosalia DEBO DECLARAR Y DECLARO las siguientes modificaciones.

Se modifica la guarda y custodia declarando que la misma se ejercerá de modo compartido entre los progenitores a partir del mes de diciembre.

1.- A salvo de otro acuerdo entre los progenitores, la guarda se ejercerá de modo semanal por cada progenitor, de modo que a lo largo de un periodo de una semana los menores estarán con cada progenitor, debiendo comenzar los lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro escolar (pudiendo ser el 2 de diciembre la semana que comiencen con el padre).

2.- El progenitor que no tenga a las niñas en su compañía podrá tener contacto asiduo con sus hijos en el modo en que se determine y en todo caso, podrá estar con ellos como mínimo una tarde a la semana.

Deben ser los progenitores los que, de mutuo acuerdo, regulen las estancias con los menores en los periodos vacacionales.

3.- A salvo otro acuerdo entre los progenitores, cada uno de ellos se haga cargo de los gastos de los hijos derivados de alimentación y uso de la vivienda en la que residan durante los periodos en los que se encuentren en su compañía, debiendo hacer frente a todos los demás gastos que se deriven del colegio en su totalidad, ropa, y extraordinarios, ingresando para ello en una cuenta común la cantidad de 700 euros el padre y 400 la madre por los tres hijos menores. De este modo desde esa cuenta conjunta de hace frente a los gastos ajenos a la alimentación diaria que corresponde a cada uno de ellos en sus periodos de convivencia.

4.- Se convocaa las partes a una primera sesión informativa de mediación para lo cual deberán contactar con el Servicio de Mediación Intrajudicial (público y gratuito), dependiente del Gobierno Vasco, sito en Avda. de Gastéiz nº 18, 4º planta (Palacio de Justicia) tfno: 945 004934 en un plazo máximo de tres díasdesde la notificación de la presente resolución a fin de explorar la posibilidad de que a través de la mediación familiar se pueda dar una mejor solución a las cuestiones que se deriven de la guarda y custodia compartida acordada judicialmente, en concreto a las relaciones con las menores y a las cuestiones económicas, entendiendo que la comunicación entre los progenitores a través de mediadores es la mejor forma de abordar las cuestiones relativas a las hijas menores. Será el propio Servicio de Mediación el que señale el día y la hora de la primera sesión informativa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Rosalia , recurso que se tuvo por interpuso con fecha 24-02-14, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Plácido escrito de oposición al recurso presentado de contrario, así como por el Ministerio Fiscal, elevándose, a continuación, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia y personadas las mismas, por diligencia de ordenación de fecha 11-06-14 se mandó formar el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia, pasando los autos al ponente para resolver sobre la prueba solicitada por la parte apelante, dictándose Auto denegándose la misma con fecha 16-06-14, mediante resolución de fecha 05-11-14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2014.

CUARTO-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente proceso la pretensión del demandante de que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos menores, modificando así lo establecido en sentencia de divorcio nº 132/2009, del Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria-Gasteiz, que la otorgó a la demandada, con el consiguiente régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, uso de vivienda familiar y cargas económicas en razón de los alimentos de los menores.

La sentencia de instancia estima la demanda y establece el régimen de custodia compartida, en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación la demandada. Sustancialmente pone de relieve los requisitos que la jurisprudencia exige para la modificación de medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio, y resalta que en la sentencia recurrida no se indica ni una sola alteración sustancial de las circunstancias, acaecida desde la sentencia de divorcio hasta el dictado de la de instancia. Añade que 1as circunstancias tenidas en cuenta para la fijación de las medidas derivadas del divorcio y el régimen de guarda no han variado en modo alguno, por lo que a su juicio deberán mantenerse en todos los extremos, sin que proceda modificación alguna.

Subsidiariamente, la recurrente impugna la cuantía de la contribución económica. Señala que el padre percibe 96.400 euros al año y la recurrente un neto mensual de 1.500 euros, con la carga del 50% de la hipoteca, con lo cual dispone de sólo 1.070 euros al mes.

SEGUNDO.- Custodia compartida.

Como hemos puesto de relieve en precedentes sentencias, entre otras la dictada en el rollo de esta Sala nº 39/13 , la patria potestad o la potestad parental es una función de los padres, que engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, como resulta del art. 154 del Código Civil . La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil, art. 156 , tras establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente o por uno solo con el consentimiento del otro, también señala que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'. Más concretamente el art. 92.1 del Código Civil establece que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' y el art. 90 del Código Civil , al regular el convenio, también se refiere a la 'patria potestad de ambos'. Todo lo cual permite deducir que la separación, la nulidad y divorcio, que conllevan una situación real de vida separada, no predetermina una ruptura del régimen de patria potestad compartida y que lo realmente sujeto a regulación es el modo de ejercicio de la patria potestad. En consecuencia con lo anterior, la separación o divorcio solo pueden conllevar la necesidad de adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que justificada y excepcionalmente se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.

El legislador y los tribunales se refieren al régimen de guarda y custodia y al régimen de visitas, cuando esas funciones son meros aspectos de la patria potestad y por tanto sería más lógico referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad.

Bajo las precedentes reflexiones dirigidas a comprender el auténtico alcance de las relaciones derivadas de la necesaria regulación del régimen de visitas entre padre e hijos con motivo de la separación matrimonial o divorcio, podemos añadir que realmente el régimen adecuado para una plena y efectiva satisfacción de las finalidades referidas viene constituido por la distribución de funciones y obligaciones sentadas sobre una custodia compartida, donde la permanencia de los hijos con cada uno de sus progenitores represente un efectivo ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad.

Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92.5.6 y 7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que: 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

TERCERO.- Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia debemos confirmar la misma íntegramente, pues la Juzgadora de instancia hace una razonada y razonable valoración de la prueba producida en el juicio y alcanza unas acertadas conclusiones jurídicas que sustancialmente, y en el núcleo del debate, pone en valor y confirma la conveniencia de la custodia compartida como medio más idóneo para salvaguardar el interés de las menores, por encima de intereses o simples deseos particulares de los progenitores.

El ejercicio de las funciones propias de la patria potestad, en términos de equivalencia e igualdad en el reparto de los tiempos de permanencia bajo la custodia de uno y otro progenitor, no es sino la plena constatación de su ejecicio conjunto que como regla general resulta de la regulación antes mencionada.

La alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de establecerse las medidas en la sentencia de divorcio no constituye propiamente la razón de la reforma en el reparto de los tiempos y modo de ejecer la patria potestad, sino que lo es, en rigor, la reclamación de su ejercicio conjunto y en términos de igualdad, lo cual sí constituye razón para alterar las medidas derivadas de orden económico y visitas y comunicación en los respectivos periodos de permanencia bajo la custodia de cada progenitor.

La interpretación que el TS. viene expresando como doctrina jurisprudencial en relación con le denominado régimen de custodia compartida, art. 92.5 y 8 del Código Civil , representa una evidente alteración del marco jurídico-social que determinó la inicial resolución sobre guarda y custodia. A ello se deben añadirse las lógicas alteraciones que derivan de la progresión vital de los menores, y la predisposición y capacidad del progenitor no custodio para mantener una relación más fluida, directa y eficaz en la educación de los hijos.

La propia evolución del régimen de visitas inicialmente pactado, que fue modificado por los interesados, doc. 6 de la demanda, en aras a una mayor e intensa relación de los menores con el padre, no es más que un gesto tendencial que representa el natural y razonable establecimiento de un sistema equivalente en el reparto de cargas y derechos derivados de la patria potestad, pues el efecto beneficioso deriva de la propia esencia del sistema compartido de forma igualitaria y simétrica, siempre que no concurra ninguna otra circunstancia que exija la debida corrección en interés de los menores.

Las particulares circunstancias que la recurrente resalta en su escrito, como elementos que a su juicio justificarían el mantenimiento de guarda y custodia de los menores, aparecen razonablemente valoradas y ponderadas en la sentencia de instancia en orden a resolver sobre la oportunidad de establecer un nuevo sistema de guarda, tanto en el aspecto subjetivo de la relación familiar, como en la objetividad de la responsabilidad compartida inherente al ejercicio de la patria potestad.

La recurrente resalta los argumentos que justificarían a su juicio mantener el 'statu quo' pues considera que el cambio puede encerrar perjuicios diferidos, se presume perjudicial e introduce desestabilización e incertidumbres.

Los argumentos de la recurrente desconocen que la modificación no representa más que una simple ampliación de los periodos de permanencia de los menores con su padre, en consecuencia las razones de proximidad de los domicilios, así como la existencia de una consolidada adaptación de los menores a ambas viviendas, son circunstancias favorables que sientan una continuidad en las costumbres y consolidan la adaptación. Por tanto es totalmente injustificado el argumento de la recurrente cuando, tras destacar que los menores tienen hábitos sanos y adecuados y su rendimiento escolar es óptimo, supone que la modificación alteraría ésos hábitos, y que romper esa dinámica supondría un 'experimento'. Afirmación ésta última que hace supuesto de la cuestión y no representa más que un ostinado empeño en sentar como premisa las bondades de la custodia unilateral y la necesidad de mantener tal situación, pese a que supone un equilibrio no igualitario en el ejercicio de las responsabilidad, cuando sin embargo concurren las condiciones necesarias para progresar hacia un equilibrio que siente como base la igualdad en el ejercicio de las facultades propias de la patria potestad.

Asimismo la recurrente hace hincapié en la situación generada con respecto al hijo mayor, que no quiere la custodia compartida. Sin embargo no ofrece ninguna alternativa que permita supera ésa dificultad, ni consta que desde el ejercicio de la guarda, la propia madre, propicie mejorar la situación. Es más los problemas de relación padre-hijo se dan igualmente con un régimen de custodia con la madre en los momentos de visita y permanencia junto al padre. Por ello no podemos afirmar que el problema sea consecuencia o se agrave con la custodia compartida. El problema es anterior y no puede resolverse sobre la base del mero deseo del hijo, cuando además existen otros hermanos y lo lógico y razonable, como recomienda el art. 92.5 del Código Civil , es mantener juntos a los hermanos, sin que la voluntad de uno pueda condicionar el equilibrio de las relaciones familiares. Con ello debemos entender que las dificultades que presenta la relación con el hijo mayor deben singularizarse en sus efectos y proyección sobre el orden del conjunto de la relación familiar, y por tanto no es procedente adaptar ésta a la voluntad o simple deseo de aquél, pues es quien se encuentra bajo la potestad de los padres y debe asumir las reglas de convivencia familiar establecidas, como resulta de los arts. 154 y 155.1 del Código Civil .

Del mismo modo las particulares circunstancias y aptitudes de los progenitores, así como la dedicación anterior al cuidado de los menores, no representan necesariamente argumentos de consolidación o de progresión en el régimen de custodia pues, siendo relevantes, lo realmente transcedente es decidir si se da una situación que en su conjunto permita normalizar el ejercicio compartido de la patria potestad en un nivel de igualdad en el reparto de tiempos y espacio.

El informe del Equipo Psicosocial no deja duda acerca de la viabilidad del régimen de custodia compartida, dada la capacidad, motivación y recursos que poseen ambos progenitores para ejercer el cuidado de forma adecuado. A ello se añaden las favorables variables contextuales antes referidas, que permiten compatibilizar el cuidado y obligaciones laborales. Además, la adaptación practicamente se ha producido, pues el amplio régimen de visitas ha propiciado que los menores interioricen el patrón de cambios de uno a otro núcleo residencial.

La custodia debe valorarse como resultado de un esfuerzo común y en ningún caso cabe interpretar su establecimiento como una sanción, ni como gratificación, por actitudes o hechos concretos. Por ello las alusiones a la necesidad de determinadas correcciones que el Equipo Técnico hace en su informe, en relación con algunas decisiones que afectan a los menores, y la de una adecuada coordinación y corresponsabilidad de ambos progenitores, no son argumentos propiciatorios de un régimen u otro, ni representan merito o demérito alguno, son una simple recomendación, igualmente útil en el supuesto de mantenerse la custodia por uno de los progenitores.

CUARTO.- Las cuestiones económicas y el sistema de igualdad en el reparto de cargas y obligaciones debe deducirse tras el correspondiente juego de las variables que la conformación legal de dicha obligación impone, arts. 142 , 145 y 146 del Código Civil , y por ello será resultado de un equilibrado y ponderado examen de las necesidades de los menores y capacidad en singular de cada uno de los obligados. Sentadas la necesidades, la contribución será respectivamente proporcional al caudal de cada uno de los progenitores.

En el supuesto de autos, bajo el sistema de guarda y custodia materna con visitas de fines de semana alternos desde el jueves al domingo y un día semanal, el padre aportaba 1.462 euros/mes. Al interesar la guarda compartida el padre solicita que la contribución económica para los alimentos sea de 500 euros/mes por cada progenitor.

La recurrente impugna la sentencia en este aspecto, al considerar que la aportación de 700 y 400 euros al mes respectivamente, no es proporcional con los ingresos de uno y otro.

Argumento que debe acogerse en parte, dado que efectivamente el volumen de los ingresos del demadante se pueden estimar en más del doble de los que percibe la madre y por ello, sobre la base de los mil euros que en conjunto propuso el demandante, y las razones que sobre el importe de los gastos expresa éste en sus escrito de oposición, debemos reducir la contribución de la madre a doscientos euros mensuales y mantener los setecientos del padre, todo lo cual se considera suficiente y adecuado para el sostenimiento de los hijos en relación con los gastos escolares y extraescolares, vestido y ocio, teniendo en cuenta la equivalente aportación de cada progenitor en relación con las necesidades de vivienda y alimentación.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, conforme resulta del art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DÑA. Rosalia CONTRA LA SENTENCIA Nº 487/13 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE MOFICACIÓN DE MEDIDAS SEGUIDO BAJO Nº 514/13 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR SUSTANCIALMENTE LA MISMA, SALVO EL PRONUNCIAMIENTO REFERIDO A LA CONTRIBUCIÓN ECONÓMICA DE DÑA . Rosalia QUE FIJAMOS EN EL IMPORTE MENSUAL DE 300 EUROS, SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN por interés casacional, y también recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 , 477 , 479 de la LEC y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-00-0219-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sress. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.