Sentencia Civil Nº 309/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 456/2013 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00309/2014

Dirección: PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45

Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0011091

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001021 /2012

Apelante: Emilio , Rosana

Procurador: LORETO GARCIA MATURANA

Abogado: MARIA ANGELES VILLAMIL CHAMARRO

Apelado: Camino

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: JORGE LORENZO BENAVENTE

SENTENCIA núm. 309/2014

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a catorce de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1021/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 456/2013, en los que aparece como parte apelante, D. Emilio y Dña. Rosana , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Loreto García Maturana, asistido por la Letrada Dña. María Ángeles Villamil Chamarro, y como parte apelada, Dña. Camino , representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Díaz López, asistido por el Letrado D. Jorge Lorenzo Benavente.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. José María Díaz López, en nombre y representación de Dña. Camino contra D. Emilio y Dña. Rosana , debo declarar y declaro que el inmueble señalado con elnº NUM000 NUM001 de la CALLE000 , en la urbanización denominada DIRECCION000 NUM002 , propiedad de la demandante, está libre de cualquier tipo de servidumbre a favor de la propiedad de los demandados ubicada en el nº NUM000 de esa calle y urbanización, siendo de propiedad privativa de la demandante el muro de cierre que delimita por su frente la propiedad de la actora y linda con ' CALLE001 ', condenando a los demandados a que de forma inmediata procedan a retirar, a su entera costa y ejecutando al efecto las obras que resulten precisas y necesarias, los contadores de electricidad y gas que tienen adosados sobre el muro de la actora que sirve de cierre de su propiedad y, en la misma forma, a retirar el pulsador del timbre de su ubicación actual, así como cuantas instalaciones, soportes, conducciones, tuberías, cableado y demás elementos inherentes a dichos contadores y pulsador de timbre, puedan afectar a los elementos privativos de propiedad de la actora, condenando igualmente a la parte demandada a que en el futuro se abstenga de realizar apoyo alguno en dicho muro, sea del tipo que sea, o colocación de otros elementos, debiendo estar y pasar por tales declaraciones y condenas, con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Emilio y Dña. Rosana , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 29 de abril.

TERCERO.-Ante la imposibilidad de firmar el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE, y habiendo votado el presente recurso, de conformidad con lo previsto en el Art. 261 de la LOPJ , firmará el Iltmo. Sr. Presidente de esta Sección en su lugar.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dª. Camino se formuló demanda ejercitando acción negatoria de servidumbre contra D. Emilio y Dª. Rosana , solicitando que se declarase que el inmueble sito en el nº NUM000 NUM001 de la CALLE000 de la DIRECCION000 NUM002 propiedad de la demandante está libre de cualquier tipo de servidumbre a favor de la propiedad de los demandados ubicada en el nº NUM000 de esa misma calle y urbanización, siendo de propiedad privativa de la actora el muro de cierre que delimita por su frente y linda con CALLE001 , condenando a los demandados a que procedan a retirar los contadores de electricidad y gas que tienen adosados sobre dicho muro, así como el pulsador del timbre de su ubicación actual, así como cualquier instalación inherente a los mismos y a que se abstengan en el futuro de realizar apoyo alguno en dicho muro, todo ello con imposición de costas. Los demandados sostienen en su escrito de contestación que lo realmente existente es una servidumbre por destino del padre de familia del art. 541 del Código Civil creada por inicial propietario de las fincas que era la promotora de la urbanización donde se encuentran enclabadas. La Sentencia de instancia estima la demanda.

Frente a dicha resolución se formula por D. Emilio y Dª. Rosana el presente recurso, insistiendo en la existencia de la citada servidumbre, alegándose en primer lugar que la resolución recurrida incurre en un error manifiesto al olvidar que la constitución de la servidumbre se refiere en la norma al momento de la eficacia del negocio jurídico de la enajenación de una de las fincas, que se produce cuando los recurrentes adquieren su finca en escritura pública de 2 de junio de 2003 y no cuando se produce la división de la finca matriz en el año 2001, mientras que la actora no adquiere su propiedad hasta el mes de diciembre de 2009.

Tal como se señala en la sentencia de instancia, para que pueda declarar la realidad de la servidumbre contemplada en el art. 541 del Código, la jurisprudencia (así en STS 29 de julio de 2000 ) viene exigiendo la existencia los siguientes requisitos: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario ( STS de 25 de junio de 1991 , 18 de noviembre de 1992 o 24 de febrero de 1997 ); 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical, y además ha de reunir las cualidades para configurarlo como definidor de una servidumbre: inseparabilidad, perpetuidad, utilidad, etc. ( STS de 4 de marzo de 1959 , 30 de octubre de 1959 , 21 de junio de 1971 , 30 de mayo de 1986 o 29 de junio de 1988 ); 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de las fincas, señalando la jurisprudencia que el establecimiento del signo aparente equivale a la conservación del mismo por el propietario actual que enajena, aunque fuera puesto por otro propietario anterior ( STS 10 de octubre de 1957 o 26 de enero de 1971 ); 4º) Que persistiere los signos externos en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y 5º) Que no se exprese en el título de enajenación la voluntad contraria a la pervivencia del signo externo y, por consiguiente, del servicio, indicando la jurisprudencia que la declaración contraria ha de ser categórica y diáfana, sin que sea bastante al respecto las expresiones generales como la de estar la finca libre de toda clase de carga o gravamen y otras semejantes.

No existe el invocado error que refieren los recurrentes en la resolución de instancia a la hora de interpretar el cuarto de los mencionados requisitos, cual es la persistencia de dichos signos externos en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas. Así la jurisprudencia señala que el concepto enajenación hay que entenderlo en sentido amplio, por tanto, en virtud de un negocio a título oneroso o gratuito, admitiéndose también mortis causa, consecuencia de una adjudicación hereditaria (27 de octubre de 1974 y 17 de noviembre de 1911). Igualmente, se ha equiparado a la enajenación, en el supuesto de división de la titularidad dominical de una sola finca en la que se encontraba establecida el servicio ( STS 31 de marzo de 1902 , 6 de febrero de 1904 , 10 de abril de 1929 , 30 de octubre de 1959 , 20 de diciembre de 1965 , 27 de octubre de 1970 , 3 de julio de 1982 o 7 de julio de 1983 , 15 de marzo de 1993 ). Por tanto nuestra jurisprudencia tiene declarado, desde antaño, que a fin de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra.

Siendo ello así, el momento en el que tienen que aparecer los signos evidentes constitutivos de la servidumbre en el presente supuesto -los contadores instalados en el muro de cierre de la propiedad de la actora y el timbre que invade parte del mismo- en que la finca matriz propiedad de la entidad Alcalal Promociones y Construcciones, S.L., debían existir en el momento de procederse a la división de la finca matriz, esto es cuando se llevó a cabo por la escritura de división de la misma de fecha 17 de mayo de 2001; y ha quedado claramente acreditado, que en ese momento no había llevado a cabo la construcción de las viviendas propiedad de la demandante -ni lógicamente el muro de cierre- y de los demandados, razón suficiente para denegar la existencia de la servidumbre por destino del padre de familia.

Ello ha venido a ser reiterado por la STS de 20 de diciembre de 2005 que señala que ' En relación con el artículo 541 del Código Civil , que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra»'.-

SEGUNDO.-Se alega asimismo en recurso en cuanto al requisito de que los signos fueran establecidos por el dueño común de los inmuebles, que la promotora Alcalal Construciones y Promociones S.L., fue quien llevó a cabo la instalación de los contadores, y que además desde que vendió a los recurrentes su propiedad el 2 de junio de 2003 hasta el 18 de diciembre de 2009 en que adquirió la demandante la propiedad de su inmueble nunca requirió a los demandados para que retirasen dichos contadores.

En cuanto al primero de los argumentos, queda desvirtuado por lo razonado anteriormente, ya que dichos contadores no estaban instalados en el momento de llevarse a cabo la división de la finca matriz, pero es que además se ha constatado en las actuaciones que durante la ejecución de las obras se llevaron a cabo numerosas modificaciones del proyecto inicial a instancia de los ahora recurrentes, que incluso contrataron la realización de obras con la constructora antes de otorgarse la escritura publica de compraventa.

Tampoco puede compartirse el argumento de que dicho acto fuera meramente tolerado por la promotora, ya que como ha señalado la jurisprudencia no son eficaces los actos meramente tolerados (así en STS de 14 de julio de 1995 ).-

Se alega asimismo por los recurrentes error en la apreciación de la prueba, puesto que tanto los contadores como el timbre de su propiedad son signos exteriores que se encuentran a la vista y de carácter permanente y que la actora renunció en su escritura de compraventa a reclamar a la promotora por las diferencias entre las obras proyectadas y las realmente ejecutadas. Tampoco pueden acogerse dichas razones, por cuanto aun cuando la existencia de los signos sea visible no quiere decir que sean toleradas por la actora, máxime cuando ha ejercitado la presente acción negatoria de servidumbre; ni la renuncia a exigir responsabilidades a promotora por los cambios de proyecto, puede hacerse extensible a los actos realizados por los recurrentes, ni al establecimiento de gravámenes sobre su propiedad, que como hemos de recordar que en el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, que una vez acreditada por el demandante la titularidad del predio, presuntamente sirviente, en el presente supuesto la propiedad del muro de cierre, que no ha sido cuestionada, corresponde a los litigantes contrarios demostrar la existencia de la servidumbre, lo cual no ha llevado a cabo, en virtud del juego normativo de la presunción iuris tantum, derivada del artículo 348 del Código Civil , según la cual todo fundo se presume libre de cargas mientras no se demuestre lo contrario ( STS de 21 de octubre de 1892 , 31 de marzo de 1902 , 26 de diciembre de 1927 , 30 de octubre de 1959 , 25 de marzo de 1967 , 23 de diciembre de 1988 , 10 de marzo de 1992 , 23 de junio de 1995 y 23 de abril de 1999 , entre otras muchas).

TERCERO.-Por ultimo, se solicita la no imposición de las costas de primera instancia por existir dudas de hecho fundadas y razonables, basadas en la defectuosa redacción del documento suscrito por las partes en fecha 26 de septiembre de 1975, las versiones opuesta mantenidas por la partes sobre lo realmente sucedido y la tardanza del actor (mas de 35 años) en ejercitar la acción enjuiciada.

Como indicábamos en nuestra Sentencia de 25 de abril de 2014 , por citar alguna de las más recientes, el criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Con carácter excepcional el art. 394.1 de la LEC establece no procede la imposición de costas cuando ' el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Tal como hemos señalado, no basta, ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria. En definitiva de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.

Dichas dudas que alega el recurrente, ni aparecen plasmadas en la sentencia de instancia, ni tampoco son apreciadas por esta Sala, dado que los hechos sometidos a debate están claramente delimitados por las partes, sin que quepa apreciar mayor incertidumbre a la que se suscita en una contienda judicial en que se plasman versiones contradictorias por ambos litigantes, ni tampoco posibles dudas en los requisitos e interpretación de servidumbre por destino del padre de familia, que justifiquen la aplicación de la excepcional principio del vencimiento objetivo, lo que conlleva la desestimación del presente recurso.-

CUARTO.-En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emilio y Dña. Rosana , contra la Sentencia de 1 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón , en autos de Procedimiento Ordinario número 1.021/2012 y, en consecuencia, SE CONFIRMAla citada resolución en todos sus térmi nos con imposición de las costas causadas en esta instancia a los apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.