Sentencia Civil Nº 309/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 249/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0032320

Recurso de Apelación 249/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 371/2013

APELANTE:ISLA CANELA SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. PABLO QUECEDO ARACIL

D./Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D./Dña. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 371/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en los que aparece como parte apelante ISLA CANELA S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LÓPEZ BARAHONA, y como parte apelada/impugnante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ', representada por la Procuradora DOÑA GLORIA MESSA TEICHMAN y defendida por el Letrado D. JOSÉ JUAN CANO RESINA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/11/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/11/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'ESTIMACIÓN SUSTANCIAL de la demanda de juicio ordinario presentada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra Isla Canela, S.A., con los siguientes pronunciamientos:

A.- DECLARAR que la demandada, como promotora y constructora del complejo, es responsable de los defectos de construcción que ha sufrido éste en cuanto al afogaramiento del revestimiento exterior de la fachada y de los consiguientes defectos sufridos en el interior de algunas viviendas particulares.

B.- CONDENAR a la demandada a:

1.- pagar a la actora la suma de 67.336,79 euros, en concepto de obras realizadas a su costa por la comunidad, mas los intereses del art. 576 LEC desde sentencia hasta completo pago.

2.- realizar las obras de reparación de los defectos aparecidos en las viviendas particulares que afectan a revestimientos verticales interiores, reparación de humedades y pinturas interiores, reparación de falsos techos de escayola y reparación de despegados de rodapiés de solería - con exclusión de los despegados de revestimiento de alicatados del baño, reparación de fugas de instalaciones en baños y reparación de mecanismo de enchufe-, en la forma y viviendas que se indican en el anexo al informe del Sr. Nemesio , páginas 47 a a 56 del documento 61 de demanda.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ISLA CANELA S.A., al que se opuso la parte actora Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' formulando impugnación, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

En la demanda por la representación de la Comunidad de Propietarios se alegaba, en síntesis, que fue constituida por acta de fecha 2-7-2004, y la demandada fue la promotora y constructora de la edificación, con certificado final de obra de 26-4-2004 y licencia de ocupación de fecha 17-5- 2004; desde la misma entrega del inmueble se comenzaron a efectuar reclamaciones a la constructora-promotora, que se continuaron en el tiempo (años 2004 a 2008), y ante las excusas dadas, por mi representada se solicitó informe pericial, que se emitió en diciembre 2008 por el arquitecto D. Gabino , en concreto, sobre las patologías en los revestimientos exteriores, con la conclusión de que se trata de un problema de ejecución del revestimiento por un defecto químico en la composición del mortero de cemento; la contestación de la demandada fue que se trataba de un problema de mantenimiento, por lo que no procedía a efectuar reparación alguna, ante la actitud de la demandada, mi representada solicita un segundo informe pericial emitido por el arquitecto don Nemesio en fecha 4-2-2011, en el que se describen los defectos constructivos tanto en los elementos comunes como privativos y la causa de los mismos; con base al citado informe se remitió reclamación a la demandada, y ante las dilaciones y excusas, se levanta acta de presencia ante el notario Sra. Álvarez Rodríguez de fecha 15-9- 2011, en la que se recoge el estado de las fachadas, con base a las fotografías que se incorporan a la misma. Ante la situación de riesgo, el silencio y negativa de la promotora de hacer frente al problema generado, se contrató a la empresa OSDUMO S.L.U, para la realización de las obras, con certificaciones de obras de fechas 25-9, 25-10 y 25-11-2011, por un importe total de 67.336,79 euros. Se emite informe Analítico y Valorativo de las obras realizadas emitido el 15-4-2012 por el arquitecto D. Rodolfo . Por junta de 11-8-2012 se faculta al Presidente para la reclamación de las cantidades abonadas y para reclamar por los defectos constructivos que pudieran determinarse en los elementos privativos. Con fecha 26-10-2012 por el arquitecto D. Nemesio se emite informe sobre los defectos constructivos en elementos privativos.

Por la demandada, en la contestación, se alegaba, en síntesis, mi mandante ha realizado todas las reparaciones que ha considerado de su responsabilidad e incluso las que no lo eran. Dado el carácter técnico de las reclamaciones efectuadas en la demanda, se ha encargado informe pericial al arquitecto D. Juan Manuel , que se aportará a los efectos art. 337 LEC , y esta parte se somete a sus conclusiones. La actora tiene las obligaciones que se derivan del art. 16 LOE , y de los documentos aportados no se acredita que haya realizado las labores de mantenimiento que le incumbían, y tal falta de mantenimiento se evidencia en el informe del perito Sr. Nemesio , así en la página 14 en relación a los daños en fachadas por biodeterioro, página 33 elementos de cerrajería, página 38 por deterioro de juntas de dilatación en cubiertas y página 39 en relación a encuentros entre faldón y elementos verticales. Respecto de las patologías en el interior de las viviendas en el anexo del informe del Sr. Nemesio se pone en evidencia la escasa gravedad de las mismas, al calificarse como leves, al no tener carácter estructural, los trabajos en fachadas se han realizado transcurridos 7 años desde la finalización de las obras y entrega a los compradores, por lo que habría transcurrido el plazo de garantía de 3 años, y transcurrido dicho plazo correspondería a la actora su mantenimiento continuo. Se ha de tener en cuenta el clima agresivo al que se encuentra expuesto el edificio por su colindancia con el mar y la labor de mantenimiento que corresponde a la actora. Por mi representada se han realizado reparaciones durante los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, lo que se recoge en el informe del Sr. Nemesio (documento 45) en su página 47. En el informe del Sr. Gabino (diciembre 2008) se valoran los defectos en 4.348,26 euros, en el emitido por el Sr Nemesio (4-2-2011) el resumen del presupuesto arroja un importe de 67.859,51 euros, en el que se evidencia la dejadez de la Comunidad de Propietarios en el cumplimiento de su obligación de mantenimiento, ya que una vez advertida del estado de conservación de la pintura, en modo alguno acomete labores de repintado en esas fachadas. El informe del Sr. Rodolfo , pese a sus conclusiones, no se acomoda a lo establecido en el informe del Sr. Nemesio , pues se limpia y pinta toda la fachada. En el anexo del Sr. Nemesio se analizan las patologías en elementos privativos, con una valoración de 6.138,19 euros, se trata de daños leves, referidos a la falta de mantenimiento.

La sentencia de 27 de noviembre de 2013 acuerda la estimación sustancial la demanda, en su fundamento de derecho primero se recogen las pretensiones de las partes, en el segundo la legislación y jurisprudencia sobre la responsabilidad del promotor, calificando la acción ejercitada por la actora con base a lo establecido en la LOE (no hay relación contractual con la Comunidad de Propietarios), sin que por la demandada se haya alegado prescripción de la acción, sino el transcurso de los plazos de garantía que hacen que los defectos no le puedan ser imputables, y tratarse de una defectuosa o inexistente labor de mantenimiento. En el fundamento tercero se examinan las pruebas practicadas, así la documental referida a las comunicaciones entre 2004 a 2012, los informes periciales de los arquitectos Sres. Gabino , Nemesio (y su anexo), Rodolfo y Juan Manuel , así como las aclaraciones de los tres últimos en el acto del juicio; de tales medios de prueba se concluye como hechos acreditados que el origen de las patologías en el edificio se derivan de un problema de ejecución del revestimiento por un defecto químico en su composición, al no aplicarse al mortero la correcta cantidad de agua y ello generó lo que se denomina 'afogaramiento' -pérdida de agua- con la consiguiente pérdida de agarre que hace aparecer grietas, fisuras e incluso provoca desprendimientos, lo que se deriva de los informes aportados por la actora, y no niega el perito de la demandada, pues básicamente sólo discute el momento de aparición y la extensión de la zona afectada, así como la influencia en los daños de la ausencia o inadecuación del mantenimiento llevado a cabo por la Comunidad; en cuanto a la aparición de los defectos se ha de tener en cuenta la referencia a las grietas en diversos elementos comunes (documento 9 demanda de fecha 27-12-2004) y se reitera en las posteriores; ante estas reclamaciones la demandada negó su responsabilidad mediante cartas de 20-3-2006 y 23-5-2007 (documentos 11 y 13 demanda) y otras posteriores, alegando el transcurso de un año al tratarse de defectos de acabado, por lo que se encarga el informe al Sr. Gabino en el año 2008, en el que ya se señala el afogaramiento del mortero, por lo que los defectos del revestimiento exterior aparecieron en el periodo de garantía del apartado b) artículo 17 LOE , al comprometer la habitabilidad y tratarse de un importante elemento de aislamiento a todos los niveles -térmico, acústico, humedad- y va más allá de un mero elemento de acabado o estético; no se trata de un problema de mantenimiento a los efectos del art. 16 LOE , pues al tratarse de un problema en el mortero es imprescindible poner remedio al mismo antes de proceder a aplicar la pintura por el transcurso del tiempo que exigen las normas ordinarias de mantenimiento; de hecho los peritos coinciden en las aclaraciones en el acto del juicio que la aplicación de pintura no habría reducido ni desacelerado la aparición de las patologías en las fachadas, en cuanto a las obras llevadas a cabo por la empresa Osdumo ha de estarse al informe del perito Sr. Rodolfo y a sus conclusiones, de las que se deriva que han sido realizadas correctamente y se ajustan a las recomendaciones prescritas por el Sr. Nemesio , ni se aporta prueba alguna por la que se desvirtúe ni su contenido, extensión métrica y precios, y las aseveraciones que al respecto se recogen en el informe del Sr. Juan Manuel carecen de suficiente consistencia. Cabe indicar las diferencias respecto de las zonas afectadas, Sr. Gabino entre el 5 y 10%, el Sr. Nemesio hasta el 35 más 15%, y finalmente las obras de reparación han abarcado a mayor superficie, con pintura a la práctica totalidad de la fachada; las fotografías aportadas con el informe del Sr. Rodolfo relativas a los trabajos realizados por OSDUMO, se aprecia que las zonas afectan a los distintos paños de la fachada, de manera que aunque no se aplica la solución sobre el 100% del revestimiento, sino sólo sobre grietas, fisuras..y elementos de fachada -molduras, escayolas,...- la pintura debe aplicarse, necesariamente, sobre la totalidad de la superficie. En cuanto a los defectos en el interior de las viviendas, recogidas en el anexo del Sr. Nemesio se ha de distinguir entre aquellas que incluidas en este anexo ya se recogían en el informe original de febrero de 2011 y aquellos nuevos incluidos por primera vez en dicho anexo -reparación de despegados de revestimiento de alicatados del baño, reparación de fugas de instalaciones en baño y reparación de mecanismo de enchufe-, pues estos últimos no cumplen en plazo de garantía de un año del art. 17 c) LOE , al tratarse de cuestiones de acabado sin relación causa-efecto con el afogaramiento del mortero. Por el contrario, el resto de los defectos se encuentran, mayormente, relacionados con filtraciones derivadas del afogaramiento del mortero, por lo que la promotora debe asumir su reparación.

El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba, pues la sentencia condena a mi representada a la cantidad de 67.336,79 euros, cuando de conformidad al informe del Sr. Nemesio , hay determinados conceptos que no corresponden a mi representada, en concreto, la limpieza de toda la fachada, su pintado total, así como la pintura de la cerrajería metálica, pues se trata de obras de mantenimiento.

2.- El 'afogaramiento' parcial del mortero de la fachada. La sentencia entiende que tal defecto no se extendía a la totalidad de la fachada 'dado que el mortero se forma y extendiendo (sic) por lotes', y se señala que no puede atribuirse a una labor de mantenimiento, pues haber pintado la fachada hubiera sido un gasto inútil 'dado que la necesaria reparación de la capa inferior habría necesitado de un nuevo pintado', por lo que se recoge un razonamiento contradictorio, pues en buena lógica se debía de haber pintado, por la Comunidad, en las zonas donde el mortero de la fachada no tuviese la patología de 'afogaramiento', y no se entiende como mi representada tiene que reintegrar el coste de pintar toda la fachada, además de la cerrajería metálica, que nada tiene que ver con la patología del 'afogaramiento' del mortero, el informe del Sr. Nemesio (documento 45 de la demanda) señala que la reparación se limita a 1250 m2 y nunca a la totalidad.

3.- Contradicción entre los distintos informes periciales aportados con la demanda y entre éstos y el fallo de la sentencia. La sentencia no valora el informe aportado por esta parte, sin que el momento procesal en el que se solicita pueda prejuzgar su valor probatorio, así como por el hecho de haber visitado el edificio una vez se había procedido a la reparación. El informe del Sr. Gabino establece que el grado de afectación general del edificio se considera del 10%; en el informe del Sr. Nemesio se señala 1250 m2, lo que ratifica en las aclaraciones en el acto del juicio, por lo que no cabe concluir, como se hace en la sentencia, que la pintura deba de aplicarse sobre la totalidad de la superficie. A su vez, se pasa por alto las consideraciones del Sr. Nemesio en la página 50 de su informe al señalar que corresponden a operaciones de mantenimiento las labores relativas a deterioros de pintura exterior y oxidación de elementos de cerrajería, y sin embargo, en la sentencia se condena a la pintura de la totalidad de la fachada y pintado de la cerrajería metálica, lo cual resulta a todas luces contrario a derecho. Las contradicciones entre los informes de los Sres. Nemesio y Rodolfo son palmarias, pues mientras el primero sostiene que sólo hay que pintar parte de la fachada, el segundo sostiene el pintado de la totalidad, contradicción que también se da en la limpieza y pintado de la cerrajería metálica; en el acto del juicio el Sr. Rodolfo manifestó que él no pudo valorar las mediciones de obra ejecutada sino simplemente los procedimientos empleados, lo que se contradice con los documentos aportados, de los que se deriva que la obra realizada por OSDUMO excede con mucho de las recomendaciones del Sr. Nemesio . Las fotografías aportadas con el informe del Sr. Rodolfo , referidas a los trabajos realizados por Osdumo, en ningún caso pueden amparar la pintura de toda la fachada con cargo a mi representada. De conformidad al informe aportado por esta parte, así como las aclaraciones en el acto del juicio, se deriva que el pintado de la cerrajería y fachada ejecutado por Osdumo excede a lo determinado por el Sr. Nemesio .

4.- Ausencia de mantenimiento por la Comunidad de Propietarios, incumpliendo su deber del artículo 16 LOE y normativa autonómica, una persona se encarga del mismo (labores menores) con otras funciones.

5.- Mi representada realizó los trabajos de reparación que entendía de su responsabilidad.

6.- Humedades de condensación en las viviendas. De conformidad al informe del Sr. Juan Manuel las humedades son debidas a la condensación y ello por permanecer las viviendas cerradas durante largo tiempo, unido a la estanqueidad de las ventanas, así en la páginas 41 y 66 del informe. De igual modo, el informe del Sr. Nemesio (página 27), por lo que no son responsabilidad de mi representada pues no proceden del revestimiento del mortero exterior, aunque el perito Sr. Nemesio incurre en contradicción pues aunque en la página 18 señala se trata de humedades de condensación, sin embargo afirma que son consecuencia de pérdida de estanqueidad de la fachada que ha permitido la aparición de filtraciones.

Por la apelada se opone al recurso de apelación, y, a su vez, formula impugnación, respecto de la desestimación de la demanda por los defectos constructivos incluidos por primera vez en el anexo del informe pericial del Sr. Nemesio de 2011, al entenderse que no cumplen el plazo de garantía de un año establecido en el art. 17 c) LOE obviando que se trata de un incumplimiento contractual, del que debe responder el promotor, con el plazo de prescripción de 15 años.

En el escrito de oposición a la impugnación, por la representación de la apelante-impugnada se opone a los mismos, al incumplirse lo prevenido en el art. 458 LEC al no identificarse los pronunciamientos que se impugnan, los cuales, y a los efectos del artículo 209 LEC se contienen en el fallo; no puede aplicarse la responsabilidad contractual, se trata de daños estéticos y de acabado, no imputables a la promotora.

SEGUNDO:De conformidad a los motivos del recurso de apelación, los mismos se circunscriben respecto de la condena a la promotora-apelante a la totalidad de las cantidades abonadas por la actora-apelada a la entidad Osdumo S.L.U., respecto de los defectos del revestimiento de las fachadas (incluida la pintura de las mismas en su totalidad), cuando de conformidad a los informes periciales, así incluso el Sr. Nemesio , los defectos sólo se referían a 1250 metros cuadrados, y a su vez, respecto de la cerrajería; de igual modo, respecto de los elementos privativos, al tratarse de humedades por condensación, sin relación alguna con los defectos del revestimiento de fachadas.

Con estos presupuestos, respecto de la valoración de las pruebas periciales, hemos de establecer que no se trata de una prueba tasada, y ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 22 de julio 2009, recurso 440/2005 'Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial' STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 'Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia' y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 'Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2.005 , 16 de octubre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 , entre otras muchas'.

De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada', en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 .

Lo que, a su vez, se corrobora por esta Audiencia Provincial de Madrid, al entender que en el análisis comparativo de los diversos dictámenes obrantes en las actuaciones, el Tribunal puede fundamentar su decisión en cualquiera de las periciales aportadas, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción ( SAP Madrid Sección 20ª 6 de marzo 2012 recurso 738/2009 ), y en el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( SAP Madrid Sección 11ª 13 de abril 2012 recurso 206/2011 ), siempre con la correspondiente motivación.

Lo que conlleva, prima facie, que no se pueda dar preferencia a ninguno de los informes periciales, sino que se han de examinar todos, así como las explicaciones y aclaraciones dadas por los peritos en el acto del juicio.

Además, en la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a ) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la 'sana crítica', en los siguientes supuestos:

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 ).

Al respecto como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 10ª 21 de marzo de 2013 recurso 427/2011 'En este sentido, la sentencia de esta misma Sección de 29 de febrero de 2012 (ROJ: SAP M 3431/2012 ), estableció que a la hora de valorar los dictámenes periciales ha de dedicarse «... una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos». Además se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba ( SSTS, Sala Primera, de 11 de noviembre 2004 [Rec. 3136/1998; ROJ: STS 7314/2004 ]; 15 de noviembre de 2007 [Rec. núm. 5498/2000 ; ROJ: 7181/2007 ]; 31 de marzo 2008 [Rec. núm. 421/2001; ROJ: STS 4152/2008 ]; 13 de junio 2011 [Rec. 948/2008; ROJ: STS 4042/2011 ], entre otras)'.

TERCERO:Con estos presupuestos hemos de señalar que la juzgadora de instancia ha apreciado de manera correcta las pruebas periciales practicadas, así como los razonamientos, que han de ser ratificados en el presente recurso, por los que se establece la obligación de la demandada-apelante de responder a la totalidad de las facturas emitidas por la entidad Osdumo S.A., sin que proceda la deducción de las partidas que se pretenden en el recurso.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta que en el recurso, nada se alega respecto del defecto constructivo acreditado, es decir, el afogaramiento del revestimiento exterior de las fachadas, y que tal defecto se manifestó dentro del plazo de garantía del artículo artículo 17 LOE al disponer 'Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación 1.Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: ...b)Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año', pues el defecto constructivo afecta a la habitabilidad ( artículo 3.c apartados 3 y 4 de la LOE ). De igual modo, no se alegó por la demandada apelante la prescripción del artículo 18 LOE . Por último, no es objeto del recurso la responsabilidad de la demandada-apelante, máxime si tenemos en cuenta que además de constructora, también fue la promotora de la edificación, con los efectos del artículo responsabilidad se deriva del artículo 17.3 'in fine' LOE , al disponer 'En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

Por lo tanto, las cuestiones planteadas por la apelante se circunscriben en cuanto a la extensión de los daños derivados del defecto constructivo referido al cemento afogarado.

Como se deriva del informe pericial el arquitecto Sr. Gabino (quien realiza la visita el 9 de diciembre de 2008, folio 72), además de constatar la causa (defectos constructivos por una incorrecta dosificación o ejecución del mortero del revestimiento, folio 80 de las actuaciones) señala que la superficie a repasar son 150 m2 (folio 83), tal causa, se mantiene en el informe del perito Sr. Nemesio (tras sus visitas en los meses de abril y julio 2010) al señalar se trata del deterioro del mortero de cemento como un problema derivado de una mala ejecución de las obras (folios 123 y 154), se trata de daños continuados (folio 154) que afecta a 1100 m2 (folio 164), distribuidos por todas las fachadas, al reseñarse: 'Existen problemas de deterioros de pintura de forma generalizada por todas las fachadas exteriores' (folio 121), lo que reitera en las aclaraciones en el acto del juicio (hora 10:31), de igual modo, manifiesta se trata de una patología progresiva que tiene su origen desde la fecha en que se efectuaron las obras (hora 10:37:15 a 10:37:30), sin que pueda atribuirse al deber de mantenimiento, a los efectos del artículo 16 LOE , pues como aclara el perito, aunque la Comunidad hubiera pintado, en todo o en parte, no hubiera servido para nada al tener un soporte deteriorado (10:33:35).

Tales conclusiones, que en definitiva son las que se recogen en la sentencia objeto del presente recurso y corroboramos, no se desvirtúan por las aclaraciones del perito Sr. Juan Manuel , al entender que no es progresiva pues de serlo se habría de haber picado todo (hora 11:12 soporte), pues dada la minuciosidad del informe del Sr. Nemesio , no nos cabe duda de que al efectuar sus visitas pudo comprobar la evolución progresiva de la patología.

A su vez, se ha de tener en cuenta que los 1100 metros que se reseñan en el informe del Sr. Nemesio , se corresponden con los que figuran en la factura de Osdumo S.L.U., de fecha 25 de octubre de 2011 (folio 203 de las actuaciones), en la que consta 'Terminación con morteros... en todas las zonas afectadas por el mortero afogarado y fisurado de unos 1100M2 en fachadas del edificio', ahora bien, no puede circunscribirse a la mera terminación de las zonas afectadas, sino que ha de entenderse, que con carácter previo se ha de proceder a la demolición de los morteros afectados, así como a las demás actuaciones de la factura del 25-9-2011 (folio 202), y a su vez, a la pintura de la totalidad de las fachadas (folio 204), de ahí que el perito Sr. Rodolfo entienda correctas las facturas, como se deriva de las conclusiones a su informe (folio 229).

No podemos entender que a los efectos de la reparación, la misma deba de limitarse a 1100 metros cuadrados, sino que a los efectos del artículo 1106 Código Civil , deberán incluirse todos los trabajos necesarios para la limpieza de la totalidad de las fachadas, así como el pintado de las mismas, pues la necesidad de la pintura viene dada por los defectos constructivos cuya reparación corresponde a la demandada como promotora y constructora de la edificación, y no podemos obviar que el retraso en su subsanación también le es imputable, pues tuvo conocimiento de los mismos desde el año 2004. No puede entenderse que sólo procedería una reparación parcial, limitada a las zonas afectadas, pues se realizaría a modo de parches, cuándo, se ha de reiterar, el defecto se apreciaba en todas las fachadas, y la Comunidad no pudo realizar la labor de mantenimiento, en cuanto a la pintura de la fachada, pues se trataría de un gasto inútil mientras no se subsanase el soporte deteriorado. Y en el informe del arquitecto Sr. Nemesio (folio 150), respecto de los defectos constructivos de los elementos privativos, se hace constar 'depende del tratamiento de la fachada general del edificio'.

Entender que sólo procedería la reparación parcial, y por tanto, que sólo se deberían de pintar las partes afectadas, sería contrario al principio de 'restitutio in integrum', aplicable tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual, y como señala el perito Sr. Nemesio la deficiencia constructiva ya se encontraba desde el momento en que se realizaron las obras, por lo que la constructora-promotora ha de responder del conjunto, con la uniformidad necesaria, sin que pueda ser de recibo una pintura parcial.

CUARTO:De igual modo, la demandada-apelante ha de responder por los daños a la cerrajería y otros, así en el informe del perito Sr. Nemesio : 'las barandillas y rejas de balcones y huecos presentan empotramientos en el cerramiento para su anclaje y estos puntos generan en ocasiones intersecciones extrañas que provocan filtraciones al interior del cerramiento en zonas donde además se da la particularidad de existir puentes térmicos... Es un problema de diseño y se da de forma generalizada en las tres escaleras' (folio 134), lo que se reitera en diversas ocasiones (así primer párrafo folio 136), en el apartado G) referido al 'Deterioro de elementos de cerrajería' y se concluye 'Este problema es motivado por las carencias del revestimiento de mortero de cemento de las fachadas' (folio 139), en el apartado f) de las conclusiones (folio 154), y en las aclaraciones al señalar que se trata de 580 unidades afectadas (hora 10:34), aunque por error en el informe se reseñan 580 m2 (folio 165 de las actuaciones).

Sin que tales conclusiones queden desvirtuadas por el perito Sr. Juan Manuel , pues aunque se trata de un informe de parte (igual que los aportados con la demanda), por lo que debe tenerse en cuenta y valorarse, sin embargo, la cuestión principal, a efectos de su valoración, es su realización una vez ejecutadas las obras, y se ha de tener en cuenta que la apelante tenía en su poder en informe del Sr. Nemesio desde el 12-7- 2011 (folio 181 de las actuaciones), por lo que ha de entenderse que deben primar las conclusiones del Sr. Nemesio , pues es este quien puede observar y analizar las causas.

En consecuencia, ya se trate de defectos constructivos derivados del cemento afogarado, o por defectos de diseño, es claro, también éstos afectan a la habitabilidad del edificio, y de los mismos ha de responder la demandada como constructora y promotora, tal y como hemos reseñado en el anterior fundamento, y de igual modo que respecto de las fachadas, la demandada ha de responder por la integridad de las facturas abonadas por la actora-apelada a la entidad Osdumo SLU, y su corrección viene avalada por el informe pericial del Sr. Rodolfo (folio 229).

Conclusiones que también pueden trasladarse a los defectos constructivos de los elementos privativos en diferentes viviendas, y a su reparación se condena en el apartado B.2 del fallo de la sentencia, pues en el informe del Sr. Nemesio respecto de los daños en las viviendas, en el apartado P) 'Filtraciones a través del cerramiento' (folio 147) se hace constar 'Manchas en el interior del cerramiento como consecuencia de las humedades de filtración a través del revestimiento de enfoscado de mortero...' (folio 148), y respecto del apartado R) 'Humedades de condensación' (folio 149) se señala 'Esta lesión es una consecuencia de la falta de impermeabilización de la fachada que ha permitido la aparición de filtraciones. Por tanto, la solución definitiva del problema particular del interior de las viviendas depende del tratamiento de la fachada general del edificio, elemento común de todos los propietarios' (folio 150), de igual modo, en las aclaraciones en el acto del juicio, el perito señala que las patologías en las cubiertas y terrazas también influyen en las que se recogen respecto de las viviendas (hora 10:40 soporte audiovisual).

Por último, el perito Sr. Juan Manuel , en las aclaraciones realizadas en el acto del juicio, manifiesta que coincide al 100% con las patologías reseñadas por el perito Sr Nemesio (hora 11:23 del soporte audiovisual) aunque no respecto a su origen y solución.

Por las razones que venimos desarrollando en la presente resolución, y conforme a la valoración de la prueba pericial, hemos corroborar que ha de estarse al informe del Sr. Nemesio .

En conclusión, los motivos del recurso de apelación han de ser desestimados en su integridad, pues tanto en la condena por la cantidad de 67.336,79 euros como en la reparación de los defectos constructivos de los elementos privativos de las viviendas, conforme a lo establecido en el apartado B.2 del fallo, se trata de defectos imputables a la constructora-promotora en su integridad, sin que pueda excluirse partida alguna respecto de las facturas abonadas por la Comunidad de Propietarios a la entidad Osdumo S.L.U (por trabajos de pintura y cerrajería), y tratarse los defectos en las viviendas imputables a los defectos en fachada, cubiertas y terrazas, sin que el deber de mantenimiento del artículo 16 LOE excluya la responsabilidad declarada.

QUINTO:Respecto de los motivos de impugnación, no puede ser de recibo la alegación (de la oposición a la impugnación) de haberse infringido el artículo 461.2 con relación al artículo 458.2, ambos de la Ley Enjuiciamiento Civil , al no haberse hecho referencia al pronunciamiento del fallo de la sentencia al que se refiere, y ello conlleve la inadmisión de la impugnación formulada, pues de la impugnación se deriva, de manera clara, que la misma se refiere a las exclusiones del apartado B.2 del fallo de la misma.

A tales efectos, hemos de traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 18 de septiembre de 2000 y 17 de septiembre de 2001 ), que es posible, un control constitucional de las resoluciones que rechazan la admisibilidad de los recursos previstos, pero dicho control 'se circunscribe a comprobar si la interpretación o aplicación judicial de la legalidad procesal resulta arbitraria, inmotivada, fruto de un error patente con relevancia constitucional o si dicha interpretación es rigorista y evidencia una manifiesta desproporción entre la causa de inadmisión advertida y las consecuencias que se han generado para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva' ( SSTC 101/1997, de 20 mayo , 168/1998, de 21 de julio , 122/1999, de 28 de junio , 43/2000, de 14 de febrero , entre otras muchas). Conforme a lo expuesto puede concluirse que no toda irregularidad formal tiene entidad suficiente como para convertirse en obstáculo insalvable que impida la admisión del recurso ( STC 29/1985, de 28 de febrero ). Por eso la decisión de inadmisión sólo podrá ser constitucionalmente válida si se ampara fundadamente en una causa legal y guarda la debida proporción entre el defecto y su consecuencia en atención a las circunstancias que rodean el caso concreto, como pudiera ser la diligencia de la parte o la importancia del requisito o formalidad incumplida. Ello ha dado lugar a una jurisprudencia que se ha calificado de 'antiformalista 'en relación a la trascendencia que el órgano judicial debe dar al incumplimiento de los requisitos de forma que la Ley establece y que aboga por interpretar dichos requisitos de la forma más favorable a la admisión del recurso ( SSTC 95/1985, de 29 de julio , 178/1987, de 11 de noviembre ; 199/1994, de 4 de julio ).

SEXTO:En cuanto a los motivos de impugnación, esta Sala conoce la doctrina jurisprudencial respecto de la legitimación de la Comunidad de Propietarios para reclamar los vicios constructivos de los elementos privativos, cuando se encuentra facultada por el oportuno acuerdo, así el acta de 11-8-2012 (folios 230 y siguientes), así, por todas, STS 11 de abril de 2014 recurso 381/2012 '3. En la cuestión planteada debe señalarse que no cabe desconocer que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, tanto en las sentencias citadas por la parte recurrente, como las más recientes de 23 de abril de 2013 (núm. 278/2013 ) y 24 de octubre de 2013 (núm. 656/2013 ), ha precisado el contexto doctrinal que acompaña a la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de acciones judiciales, como presupuesto de legitimación de las mismas, en el sentido que tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma. Por lo demás, esta doctrina no incurre en contradicción, tal y como argumenta la parte recurrente, con la sentencia de esta Sala, de 10 de octubre de 2011 , que se dicta en atención a un supuesto claramente diferente al del presente caso'.

Por lo tanto, la legitimación respecto de la reclamación por elementos privativos no sólo se ha de ceñir a las responsabilidades que se deriven de la Ley de Ordenación a la Edificación, pues el artículo 17.1 LOE expresamente dispone ' 1.Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...'. Ahora bien, con estos presupuestos, no puede derivarse que, conforme a la tesis sustentada en los motivos de impugnación, la promotora deba de responder de cualquier defecto que pudiera aparecer en los elementos privativos en los 15 años siguientes a la terminación del edificio, por la aplicación del plazo del artículo 1964 Código Civil .

En primer lugar, pues para derivar si se corresponden a defectos constructivos no podemos obviar el momento en que aparecen los mismos, y como se deriva del documento 45 de la demanda (folios 106 y siguientes de las actuaciones) los defectos que se excluyen en el apartado B.2 de la sentencia no se aprecian por el perito en las visitas realizadas entre los meses de abril y julio de 2010, pues sólo se recogen en el documento 61, anexo de fecha 26 de octubre de 2012 (tras 8 años desde la entrega de las viviendas), y se ha de tener en cuenta se trata de defectos muy puntuales, como los recogidos en las fotografías 5.02 (folio 307) respecto a las fugas de saneamiento, 14.06 (folio 313), 25.03, 34.01 y 37.01 (folios 326, 337 y 341) respecto de los alicatados, y el perito señala se trata de defectos puntuales de carácter leve (folios 294 y 295), y aunque los atribuye a defectos de ejecución (folio 295), esta Sala entiende (valorando la prueba pericial a los efectos del artículo 348 LEC ) que respecto de los mismos no puede determinarse si pueden atribuirse a la constructora-promotora, o a un defecto de mantenimiento por parte de los propietarios, pues de tratarse de auténticos defectos de ejecución de las obras, no se entiende que no hubieran aparecido cuando el perito realiza su primer informe; a su vez, de la levedad de los mismos se trata de cuestiones referidas al mantenimiento de las viviendas, así el arreglar el sifón, despegado de alicatados, y otros de similares características.

Por consiguiente, no procede apreciar la responsabilidad contractual que se pretende, a los efectos de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , como se pretende en los motivos de impugnación, y por lo tanto procede confirmar la sentencia apelada, en cuanto a las exclusiones del apartado B.2 del fallo de la misma.

SÉPTIMO:Respecto de las costas de primera instancia, al desestimarse el recurso de apelación, se ha de mantener el pronunciamiento del fallo, al no referirse ninguno de los motivos a lo acordado en el fundamento de derecho quinto, y como hemos reseñado las exclusiones del apartado B.2 se han de entender nimias. Respecto de las costas del presente recurso, de conformidad al artículo 398.1 LEC , procede imponerlas a la apelante y a la impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por ISLA CANELA S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL ROCIO SAMPERE MENESES, y DESESTIMANDO la impugnación formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ', representada por la Procuradora DOÑA GLORIA MESSA TEICHMAN, contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 371/2013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante y a la impugnante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso de apelación e impugnación determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0249-14 bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 8 de octubre de 2014.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.