Sentencia Civil Nº 309/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 45/2013 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0000790

Recurso de Apelación 45/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 787/2009

ApelanteS: D. Constancio

Procuradora Dña. María Isabel Torres Ruiz

Letrado D. Javier Jiménez Juárez

COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.

Procurador D. Francisco de Asís Moreno Ponce

Letrado D. Pedro Menchen Herreros

Apelados: D. Estanislao y HEREDEROS DE Florian

Procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano

Letrado D. José Antonio García-Consuegra Bleda

S E N T E N C I A nº 309/2014

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 45/13 interpuesto contra la Sentencia de fecha 31/07/12 dictada en el procedimiento ordinario número 787/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28/07/2009 por la representación de D. Estanislao y de los herederos de D. Florian contra COMERCIAL VASCONGADA RECALDE S.A. UNIPERSONAL y contra el Administrador Único D. Constancio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase '... sentencia por la que se estime la demanda y declare la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria con carácter de universal en su reunión de 21 de julio de 2009, dejándolos sin efecto, condenando a los demandados a estar y pasar por dicho pronunciamiento con imposición de costas, si se opusieren a la demanda.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid dictó sentencia con fecha 31/07/12 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

' Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano, en nombre de D. Estanislao y de los HEREDEROS DE D. Florian , declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria con carácter de universal, celebrada en fecha 21 de julio de 2009.

Se condena en costas a los demandados.'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de COMERCIAL VASCONGADA RECALDE SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de octubre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen precedentes de conveniente mención para la adecuada comprensión de las claves del litigio, y en definitiva del presente recurso, los siguientes:

1.- El capital de la mercantil COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U., fundada en 1.956, pertenecía en su totalidad a su socio único D. Florian , quien falleció, en estado de soltero y sin descendencia, el día 8 de marzo de 2009. D. Estanislao otorgó testamento en fecha 3 de abril de 2006 (ff. 82 a 90). La cláusula segunda de dicho testamento ordena una serie de legados y, en lo que aquí interesa, reseña lo siguiente: 'La participación que ostenta Don Florian en la sociedad COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A., para su hermano Don Rafael y su sobrino Don Estanislao , por iguales partes'. Añade dicha disposición lo siguiente: 'Asimismo ruega a D. Rafael y D. Estanislao , que mantengan operativa la empresa con los empleados actuales el mayor tiempo posible, así como que con los dividendos de la empresa ayuden en lo posible a los restantes hermanos de Don Jose Ángel mientras vivan'. Según la cláusula testamentaria cuarta, en el remanente de todos sus bienes, una vez satisfechos los legados ordenados en la cláusula segunda, instituye y nombra herederos universales de todos sus bienes a Don Juan Francisco , en la mitad de su herencia, y en la otra mitad al Convento de Madres Clarisas de Lerma (Burgos). Debemos añadir que en la cláusula sexta del testamento se efectúa el nombramiento de albacea contador-partidor, con las más amplias facultades, incluso la de entregar legados.

2.- Con posteridad al otorgamiento de testamento se promovió el proceso de incapacitación de D. Jose Ángel , en el que finalmente se dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007 (ff. 995 a 1000) por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Madrid , que le declaró incapaz para regir su persona y bienes y en estado de incapacidad plena, quedando sometido al régimen de tutela y siendo nombrado tutor su sobrino D. Felicisimo . El tutor devino luego legatario de las acciones de la sociedad citada en cuanto heredero de D. Florian . Actuando en nombre de D. Jose Ángel , dicho tutor procedió a celebrar dos Juntas de socios de COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U. En la primera, de fecha 14 de noviembre de 2007, acordó cesar al incapacitado D. Estanislao como administrador único de la sociedad, nombrando al propio tutor para el cargo. En la segunda de las Juntas de socio, celebrada en fecha 28 de diciembre de 2007, se aprobó una ampliación de capital por importe de 37.525.813 €, con emisión de nuevas acciones, íntegramente suscritas por el socio único y mediante aportación de valores, consistentes en acciones de diferentes bancos (ff. 991 a 993, según consta en copia de la certificación del Registro mercantil). Consta igualmente que al tutor le fue concedida autorización para proceder a la ampliación de capital en virtud de auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Madrid, de fecha 27 de diciembre de 2007 .

3.- Tras el fallecimiento de D. Jose Ángel , acaecido en fecha 8 de marzo de 2009, surge el conflicto entre los legatarios de las acciones de COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U. y los herederos de D. Jose Ángel , considerándose ambos grupos legítimos titulares de las acciones que conforman el capital social de la entidad. En concreto, el grupo formado por los citados herederos celebra una Junta de socios en fecha 30 de marzo de 2009 en la que procede a cesar al administrador D. Felicisimo , nombra a tal efecto a D. Constancio y acuerda una reducción de capital de la sociedad en la misma suma por la que fue ampliado en la citada Junta de socios de 28 de diciembre de 2007. En una junta posterior, celebrada en fecha 22 de julio de 2009, los herederos de D. Jose Ángel acordaron la conversión de las acciones en nominales y una modificación de estatutos a fin de requerir siempre la presencia de notario en las juntas. Dichos acuerdos fueron anulados por sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid, sentencia posteriormente confirmada por la de esta misma Sala de fecha 9 de junio de 2011 .

4.- Habiéndose celebrado por los herederos junta universal el 21 de julio de 2009, los legatarios reseñados, al igual que hicieron en el proceso al que acaba de hacerse alusión, promueven también demanda, que es la que ha dado lugar al presente proceso, con el fin de obtener la declaración de nulidad de dichos acuerdos y por los mismos motivos.

5.- La Sentencia dictada en la primera instancia resultó estimatoria de tal pretensión.

6.- Disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan tanto COMERCIAL VASCONGADA RECALDE S.A. como Don Constancio a través de sendos recursos de apelación.

SEGUNDO.- Al igual que ha sucedido en otros litigios mantenidos entre las mismas partes, no existen aquí motivos intrínsecos por los que se propugne la nulidad de los acuerdos adoptados por esta junta universal de 21 de julio de 2009 ya que dicha pretensión se funda, única y exclusivamente, en el hecho de haber intervenido en la junta quienes, según la demanda, carecen de la condición de socios (los herederos) y, por el contrario, haber estado ausentes quienes ostentan dicha cualidad (los legatarios). Como quiera, por lo tanto, que se trata de un problema de naturaleza estructural y no coyuntural y que dicho problema es idéntico que el abordado por esta misma Sala en la sentencia de 9 de junio de 2009 , no existe el menor motivo que justifique un apartamiento de este tribunal respecto de los puntos de vista allí recogidos. Procedemos, pues, a continuación a una transcripción amplia o generosa de los fundamentos jurídicos contenidos en la misma. Dijimos, en efecto, en dicha sentencia lo siguiente:

'Como primer motivo se sustenta el recurso en la inaplicación del art. 885 y la indebida aplicación del art. 882, ambos del Código civil . Considera la recurrente que la entrega del legado es requisito complementario ineludible para su eficacia. En tanto en cuanto el legado no se entrega no tiene eficacia jurídica, se encuentra en una situación jurídica de pendencia. Añade que el legatario solo dispone de una acción, que refleja el contenido de su derecho: la de pedir la entrega de su legado. Como segundo de los motivos en que se sustenta el recurso se hace mención a la interpretación que hace la sentencia del legado en cuestión como legado de cosa específica, cuando en realidad se trata de un legado genérico, dado que se instituye por iguales partes a cada uno de los legatarios lo que corrobora el art. 983 Cc . El objeto del legado son las acciones de CVR, perfectamente divisibles y repartibles entre los legatarios. De esta forma, el testador solo habría designado la medida que cada legatario debe recibir, que comprende una pluralidad limitada de objetos (cada una de las acciones que forman esa participación). Por último, concluye el recurso alegando la inaplicación por la sentencia de los arts. 661 y 440 Cc ., que atribuyen a los herederos, con exclusión de cualquier otra persona, la titularidad de los bienes y derechos del causante por el solo hecho de su muerte.

En su escrito de oposición, los demandantes, D. Estanislao y Herederos de D. Florian , destacan previamente que D. Florian era hermano del testador y trabajó con él toda su vida en la sociedad, y que su sobrino D. Estanislao llevaba dado de alta en la sociedad desde 1995, siendo persona de máxima confianza, en la que se apoyó en su enfermedad, por lo que no resulta descabellado que se realizara el legado. Alude la oposición al recurso a las querellas cruzadas que han mediado entre los grupos enfrentados, y en concreto a que la querella interpuesta por los herederos de D. Jose Ángel por una supuesta estafa procesal en relación a la autorización judicial concedida al tutor para la ampliación de capital fue archivada por dos veces y finalmente desestimada por la Audiencia Provincial de Madrid. Se extiende en otras cuestiones igualmente irrelevantes en relación al objeto de las actuaciones sobre el nombramiento como administrador de la sociedad de D. Felicisimo y la ampliación de capital, autorizada judicialmente, y su plena justificación. Se refiere también al objeto del procedimiento y a la competencia de los Juzgados mercantiles para su conocimiento, y al procedimiento que se instó ante el Juzgado de primera Instancia nº 38 de Madrid para la entrega del legado. Finalmente, llegados a la página 26 del escrito de oposición, nos encontramos con los motivos de oposición relevantes para el conocimiento del recurso de apelación. Así se indica que el art. 885 Cc trata de una mera puesta en posesión y que la propiedad le pertenece al legatario en virtud de lo dispuesto en el art. 882 Cc , destacando las diferencias entre herencia y legado. Añade que los legatarios requirieron notarialmente al albacea con fecha 2 de abril de 2009 para que procediera a la entrega del legado y posteriormente con fecha 4 de septiembre de 2009 a los herederos y albacea, sin que se haya procedido a la entrega. A continuación se extiende el escrito de oposición en la naturaleza del legado, para sostener que se trata de un legado de cosa específica. De este modo los bienes no entrarán a formar parte del caudal hereditario y sobre ellos no deberán versar las operaciones particionales, constituyéndose una comunidad ordinaria sobre los bienes legados en caso de ser varios los legatarios. La entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, con independencia de la adquisición dominical que tiene lugar en los términos prevenidos en el art. 882 Cc . Por último, en relación a los arts. 440 y 661 Cc en los que se funda el recurso, señala la oposición que el heredero, como poseedor, aparece obligado a entregar la cosa legada, y concluye afirmando que el único afán de los herederos es privar a los legatarios de lo que a su favor dispuso el testador, reiterando la nulidad de los acuerdos impugnados por haber sido celebrada la Junta en la que se adoptaron con la presencia de personas que no tienen la propiedad de las acciones de la sociedad.

La oposición al recurso de apelación formulada por COMERCIAL VASCONGADA RECALDE S.A.U.-Legatarios de D. Jose Ángel , se funda en lo sustancial, en los argumentos ya expuestos, por considerar que nos encontramos ante un legado de cosa específica, que la propiedad de las acciones corresponde a los legatarios tras el fallecimiento de D. Jose Ángel , y que la Junta general cuyos acuerdos se impugnan se celebró sin la presencia de quienes representaban el capital social, que son los legatarios de las acciones, resultando en consecuencia nulos de pleno derecho. Excluyen la aplicación del art. 983 Cc por afectar al derecho de acrecer y del art. 885 Cc porque la entrega del legado es una cuestión diferente del derecho de los legatarios a la titularidad de sus acciones. En relación a los arts. 440 y 661 Cc , señala la oposición al recurso que la posesión civilísima que corresponde al heredero implica que el legatario debe solicitar la entrega de la cosa conforme a lo dispuesto en el art. 885 Cc , sin perjuicio de la propiedad que ostenta dicho legatario.

La impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta universal de socios de COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U. celebrada en fecha 22 de julio de 2009 se funda en la titularidad que ostentan los demandantes de los derechos sobre las acciones de dicha entidad, basada en su condición de legatarios de las acciones en virtud del testamento otorgado por D. Jose Ángel . Se pretenden así ejercitar los derechos derivados de la condición de socio por dos grupos enfrentados, los citados legatarios de las acciones, de un lado, y los herederos de D. Estanislao , de otro.

La cuestión controvertida debe ser examinada a los meros efectos prejudiciales, a fin de determinar quien debe ejercitar en estos casos los derechos derivados de la condición de socio y, en consecuencia, establecer si los acuerdos impugnados fueron adoptados por los titulares de esos derechos o, en su caso, procede declarar su nulidad.

Con carácter previo hemos de advertir que las vicisitudes sociales anteriores al fallecimiento de D. Estanislao , entonces único titular de las acciones, resultan irrelevantes para resolver el objeto de la presente impugnación de acuerdos, como también resultan irrelevantes cualesquiera otros acuerdos adoptados en las juntas cruzadas celebradas por los dos grupos enfrentados.

Como ya hemos señalado, la disposición testamentaria de la que surge la controversia se refiere a la participación que ostenta el causante en la sociedad COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U., que no es otra que la totalidad de las acciones, designando legatarios, a su hermano Don Rafael , hoy fallecido y representado por sus herederos, y a su sobrino Don Estanislao , por iguales partes.

Como podemos comprobar el objeto del legado es una cosa específica y determinada propiedad del testador. Se trata de las acciones de COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U., de manera que no nos encontramos ante una cosa genérica que hubiera de individualizarse. No debe confundirse el objeto del legado con los beneficiarios. En caso de ser varios los legatarios se constituye sobre el objeto del legado una comunidad ordinaria. En este caso el testador expresa la proporción correspondiente, aunque en el caso de que nada hubiera manifestado la conclusión sería la misma, puesto que el apartado segundo del art. 393 Cc establece que se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad. Es precisamente atendiendo a la pluralidad de beneficiarios por lo que el testador hace mención a la participación de cada uno de ellos en la comunidad ordinaria que se constituye sobre el objeto del legado.

El legado no recae aquí sobre una cosa determinada solo en relación a un género, sino sobre una cosa específica propiedad del testador, las acciones de las que es titular en COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U. Cuestión bien distinta es el grado de participación de los beneficiarios, porción que no convierte al legado de cosa específica en legado genérico.

La distinción entre objeto del legado y pluralidad de beneficiarios y la consecuente constitución en ese caso de una comunidad ordinaria se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1992 , con las consecuencias inherentes a la existencia de un legado de cosa específica:

'De acuerdo con el art. 882 del Código Civil , «cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere», si bien «debe pedir su entrega al heredero o al albacea, cuando éste se halla autorizado para darla» ( art. 885 del Código Civil ), lo que implica que tales bienes no entran a formar parte del caudal hereditario sobre el que han de versar las operaciones particionales, y que en el caso de ser varios los legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria, sometida a las reglas contenidas en los arts. 392 y siguientes del citado Código .'

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003 .

Conforme a lo dispuesto en el art. 882 Cc , cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, como aquí sucede, el legatario adquiere su propiedad desde que aquel muere. La falta de posesión del legatario se explica por la adquisición de la posesión civilísima de la herencia que el art. 440 Cc otorga al heredero desde la apertura de la sucesión en el caso de que acepte la herencia, quedando obligado a la transmisión de su posesión. Por ello el art. 885 Cc dispone que el legatario debe pedir la entrega y posesión de la cosa legada al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla. En consecuencia, por efecto del legado surgen en favor del legatario o legatarios dos derechos: el de propiedad de la cosa legada -que no forma parte del caudal hereditario- y legitima al legatario para el ejercicio de todas las acciones -incluida la reivindicatoria- que antes correspondían al causante, y el de crédito contra el gravado destinado a obtener el traspaso posesorio. Incluso la afectación de derechos de los legitimarios -lo que no es el caso- requeriría deshacer el traspaso de la propiedad de la cosa legada.

El legatario, en consecuencia, adquiere desde el fallecimiento del causante y en el estado en que se halle la cosa en dicho instante - art. 883 Cc - . La transferencia posesoria que contempla el art. 885 Cc . no afecta a la propiedad de la cosa -no es una traditio precisa para adquirir la propiedad-, puesto que ésta ya la ostenta el legatario con anterioridad, ni convierte al heredero, mientras no se produzca, en poseedor a título de dueño, puesto que solo es continuador de la posesión del causante como poseedor de cosa ajena, quedando sus facultades reducidas a la protección de la situación posesoria. La distinción entre adquisición de la propiedad y entrega de la posesión a los efectos previstos en el art. 885 Cc . se ha puesto de manifiesto, entre otras, en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003 que, con mención de otras anteriores, señala:

'[...] cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla ( art. 885 del CC ) lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria sometida a las reglas de los arts. 392 y sigts.'

Y añade lo siguiente:

'[...] la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia «sine qua non» para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882.'

La mención que se efectúa en el recurso del art. 983 Cc resulta completamente irrelevante, no solo porque se refiera al derecho de acrecer, que nadie discute que tiene también lugar entre los legatarios, sino porque lo que aquí se plantea no es el derecho de acrecer entre herederos o entre legatarios, porque no puede identificarse la institución de heredero con la de legatario y porque no todos los legados tienen las mismas características y se adquieren de la misma forma. No es lo mismo un legado de parte alícuota, un legado de cosa genérica o un legado de cosa determinada y específica propia del testador. El art. 983 Cc no convierte un legado de cosa específica con pluralidad de beneficiarios en un legado de cosa genérica, y parte del supuesto en el que son llamados varios herederos y no se distribuyen separadamente las cosas y derechos de la herencia, es decir, no se forman cuerpos de bienes separados, cuando en el caso que nos ocupa nos encontramos ante una sucesión a título particular que tiene por objeto la totalidad de las acciones de COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U. La cita por la recurrente del art. 983 Cc ., más que clarificar, lo que hace es tergiversar la institución efectuada.

Fijada la titularidad de las acciones, que corresponde desde el fallecimiento de D. Jose Ángel a los legatarios de las mismas, hemos de referirnos al ejercicio de los derechos de socio. Conforme a lo dispuesto en el art. 48 TRLSA , aplicable en el momento de celebración de la Junta cuyos acuerdos se impugnan, la condición de socio y los derechos reconocidos en la Ley y en los Estatutos se atribuyen al titular legítimo de las acciones, y entre los referidos derechos se encuentra el de asistencia y voto en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. Incluso en los casos de constitución de derechos reales la cualidad de socio y el ejercicio de los derechos corresponde al propietario - arts. 67 y 72 TRLSA -.

Celebrada en consecuencia una Junta de socios con carácter de Junta universal sin la presencia de quienes ostentan la titularidad de las acciones y pueden ejercitar los derechos de socio, los acuerdos adoptados deben reputarse nulos, tal y como concluyó la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S. A. y Herederos de D. Jose Ángel contra dicha resolución...'.

Así pues, dichos planteamientos conducen, también en este caso, al fracaso del recurso interpuesto por COMERCIAL VASCONGADA RECALDE S.A.. Por lo demás, de la propia argumentación transcrita se deriva la improsperabilidad del argumento por el que, solicitándose la suspensión del curso del proceso, se invoca la existencia de prejudicialidad por razón de la pendencia del proceso en el que los aquí demandantes, en tanto que legatarios, están reclamando de los herederos la entrega del objeto de su legado. Pues, como hemos indicado en autos de autos de 21 de febrero de 2011 y 15 de julio de 2011, no hay motivo para apreciar prejudicialidad toda vez que en el proceso de impugnación de los acuerdos sociales no se plantea cuestión que constituya el objeto principal del proceso sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38, ya que lo ejercitado ante él es una acción de entrega de la posesión del legado. La entrega prevista en el art. 885 Cc no tiene la consideración de una tradición en sentido técnico, sino que se trata de una simple transferencia posesoria. En cualquier caso, los propios términos de la demanda allí deducida no dejan lugar a duda sobre su objeto, tal y como expresa su encabezamiento, de manera que su trascendencia es meramente posesoria, y por lo tanto difícilmente puede sostenerse que este aspecto constituya una cuestión de la que no se puede prescindir en el presente proceso. Sean cuales sean las defensas que se esgriman para solicitar la desestimación, el proceso en cuestión no puede tener otro alcance que el posesorio. Y, siendo ello así, difícilmente podría atribuirse trascendencia al hecho, puesto de relieve ya en esta alzada, de que en el proceso civil hayan recaído ya sentencias en primera instancia y en el recurso de apelación.

TERCERO.- En su recurso, Don Constancio invocó su falta de legitimación para soportar pasivamente una acción que legalmente ha de soportar la sociedad. Los apelados objetan que a dicho señor se le demandó para que a través de su participación se sostenga la defensa de quienes en su día le nombraron administrador de la sociedad, los herederos, que se verían representados en la intervención de esa persona en el procedimiento, garantizándose todos sus derechos. Añade que ostenta un interés directo y que ha tomado parte directa e implicación en el devenir del acuerdo.

En torno al mismo problema nos pronunciamos en nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2012 recaída en otro de los variados litigios mantenidos entre las mismas partes. En ella señalábamos lo siguiente:

'...Como ha destacado la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 'la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida - titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20-02- 2006, RC. n.º 2348 / 1999 , 21-10-2009, RC n.º 177/2005 , 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.'

Como señalaba el apartado tercero del artículo 117 TRLSA y reitera el vigente apartado tercero del artículo 206 TRLSC, las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Solo la sociedad resulta afectada por el pronunciamiento debiendo excluirse la legitimación de aquellos al que el mismo solo afecta de manera indirecta, como el administrador en este caso. En definitiva, solo la sociedad puede resultar demandada.

Procede en consecuencia apreciar la falta de legitimación pasiva del codemandado D... y estimar el recurso, desestimando la demanda interpuesta contra dicho codemandado...'.

Se ha de estimar, en consecuencia, el recurso interpuesto por dicho demandado.

CUARTO.- Las costas derivadas del recurso de COMERCIAL VASCONGADA RECLADE S.L. han de ser impuestas a esta al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C . Y no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto por Don Constancio .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda :

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMERCIAL VASCONGADA RECALDE S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución y estimar el recurso interpuesto contra la misma sentencia por parte de Don Constancio .

2.- En consecuencia, desestimando la demanda interpuesta por Don Estanislao y HEREDEROS DE DON Florian contra Don Constancio , absolvemos a este de los pedimentos contenidos en dicha demanda con imposición a los demandantes de las costas originadas en la instancia precedente por dicha demanda en tanto que deducida contra dicho demandado, y confirmamos en todo lo demás la resolución recurrida.

3.- Imponemos a COMERCIAL VASCONGADA RECALDE S.L. las costas de su recurso y no efectuamos especial pronunciamiento en relación a las costas originadas por el recurso de Don Constancio .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.