Sentencia Civil Nº 309/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1403/2012 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 309/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE VELEZ-MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1403/2012

AUTOS Nº 279/2012

En la Ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso COMUNIDAD DE PROPIETAROS DIRECCION000 NUM000 que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO ANGEL LEON FERNANDEZ y defendido por la Letrada Dª. Mª JESUS ORTEGA JUSTICIA. Es parte recurrida D. Herminio que está representado por la Procuradora Dña. ROSA MARIA MATEO CROSSA y defendido por la Letrada Dª. MONTSERRAT ORTEGA MONTOSA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de junio de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ángel León Fernández en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , debo absolver y absuelvo a Don Herminio de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda entablada, no habiendo lugar al desahucio por precario pretendido; ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de junio de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que, desestimando la demanda de desahucio por precario interpuesta por la Comunidad de Propietarios actora contra Herminio , absuelve a éste de los pedimentos formulados en su contra, se alza la actora-apelante, argumentando: a) error en la valoración de la prueba, al otorgar la sentencia recurrida plena validez al documento número 2 aportado con la contestación a la demanda, y a la declaración prestada por la administradora de la Comunidad que afirmó que en la época a que se refiere el citado documento no se solían documentar las actas, lo que está en contradicción con lo recogido en la LPH sobre este particular, por lo que existen serias dudas sobre la validez del título aportado, el cual carece de la identificación de los presidentes de los bloques que lo firman así como incurre en otras irregularidades como es que no consta la firma del administrador; b) inexactitud de la fecha en que se dice que se celebró la reunión según el citado documento número 2 de la contestación a la demanda, y falta de correspondencia entre su contenido y el del acta de 13 de Agosto de 1981, según documentación que aporta en esta alzada; c) error en la valoración de la prueba testifical de la vecina Rosa , quién declaró haber estado presente en la reunión a que se refiere el citado documento, y sin embargo no lo estuvo, como se acredita con la documental que aporta al recurso; d) error en la valoración de la prueba respecto del descuento que se le practica al demandado en la nómina y la supuesta transmisión a éste de la propiedad de la vivienda.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Buena parte del recurso interpuesto lo basa la recurrente en intentar desacreditar la validez y eficacia del documento número 2 de la contestación a la demanda, documento en el que la parte apelada funda su derecho a poseer, pues en virtud de dicho documento se le atribuye, con el transcurso del tiempo y la detracción de una parte de su nómina, la condición de propietario de la vivienda que ocupa.

Pues bien, lo que no puede hacer la parte apelante es negar la validez y la autenticidad del documento en cuestión sin haberlo impugnado expresamente en su momento procesal oportuno. Al no hacerlo, ha privado a la parte demandada-apelada de la posibilidad de acreditar su autenticidad a través de los medios probatorios pertinentes, de modo que, por la misma razón debe entenderse que, con la no impugnación del documento viene a reconocer su autenticidad y validez, por lo que no puede poner en tela de juicio ahora en este recurso la validez y autenticidad de un documento que no ha impugnado en forma, por lo que, necesariamente, el mismo ha de ser tenido en cuenta como base probatoria de la pretensión opuesta por el demandado.

Y en relación a la documental aportada por la parte recurrente en esta alzada hay que recordar que la misma no fue admitida por esta Sala, por lo que debe prescindirse por completo de la misma, de modo que, los motivos del presente recurso de apelación enumerados en el primer fundamento de derecho de esta resolución como apartados b) y c) han de ser desestimados de plano, al basarse los mismos en la citada documentación rechazada en esta alzada.

Y en cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba testifical, especialmente la de la administradora de la Comunidad de Propietarios y la vecina Rosa , debe recordarse a la parte apelante que la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983 , 11 de julio de 1987 , 8 de noviembre de 1989 , etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982 ), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981 , 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.).

Pues bien, de la declaración prestada por la administradora de la Comunidad de Propietarios se deduce, no solamente que no se encuentra el acta de la Junta de Propietarios a que se refiere el documento número 2 de la contestación a la demanda, sino también: a) que el demandado lleva trabajando en la Comunidad como portero desde el año 1978 o 1979; b) que era frecuente en la época a que se refiere el documento no levantar actas de las reuniones, con Presidentes que, en muchas ocasiones eran extranjeros.

Y de la declaración de la vecina Sra. Rosa se desprende la veracidad del contenido del documento número 2 de la demanda, por cuanto, como la misma afirmó, estuvo presente en la reunión del día 15 de Abril de 1985, corroborando el cuerdo adoptado en dicha reunión.

Pero es que además, el demandado-apelado ha aportado unas nóminas de los años 1980 a 1985, así como la nómina del año 2005, en la que constan unas retenciones practicadas en concepto de casa-habitación, lo que viene a confirmar el contenido del documento en cuestión, sirviendo también como apoyo probatorio los recibos aportados correspondientes al IBI (donde se hacen constar los datos catastrales de la finca), electricidad, basura, etc.

TERCERO.- La acción que ejercita la parte actora en las presentes actuaciones es la de desahucio por precario .

Como se dijo en la sentencia de esta Sala de fecha 24 de Octubre de 2.007 'es preciso explicar, como hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3ª, de 23 Sep. 2004 , que la figura jurídica del precario carece de una definición legalmente establecida. La jurisprudencia ha ido perfilando la misma, hasta dejarla cristalizada como la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá poner fin a su propia tolerancia, para lo cual deberá, al deducir la demanda, acreditar un título suficientemente legitimador de su acción, mientras que al precarista demandado le incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce la finca.

De esta forma, la figura jurídica del precario abarca todos los supuesto en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello, resolviendo la jurisprudencia, al determinar su ámbito, que este concepto no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión de su uso a ruego de quien lo pide y mientras lo permite el concedente, sino que se extiende a aquellas situaciones en que poseyéndose de hecho las cosas, sin embargo no se corresponde con la posesión o titulación jurídica de las mismas, es decir, que se amplia a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, ya por no haberlo tenido nunca, bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la haya perdido, deviniendo ineficaz, de donde tal posesión de hecho o detentación material sólo tiene, a lo más, base en la concesión graciosa y revocable del dueño respecto al precarista, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta la posesión.

En este sentido, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3ª, de 23 Sep. 2004 , con anterioridad a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, se venía considerando que el juicio de desahucio sólo podía ser utilizado cuando entre las partes no existían más vínculos jurídicos que los derivados de una relación arrendaticia o de una situación de precario, de manera que, efectivamente, cuando existían otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas al mismo o éstas eran de tal naturaleza que presentaban sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hacían difícil la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas, se producía un desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio, convirtiéndolo en inadecuado e improcedente para dilucidar la contienda suscitada por esta vía sumaria, si no se quería correr el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato de que se trataba, doctrina esta que, sin embargo, exigía ser interpretada en forma cautelosa y flexible por Jueces y tribunales permitiéndoseles examinar cuestiones estrechamente enlazadas con el contrato en cuestión, que sin necesidad de aislar la acción ejercitada, cabía su consideración, por integrarse directa o necesariamente en la misma - TS 1ª SS. De 17 de marzo de 1968 , 9 de diciembre de 1972 , 12 de marzo de 1985 , 14 de abril de 1992 y 10 de mayo de 1993 - de ahí que la invocación por cualquier demandado de ser compleja la cuestión debatida no producía de forma directa y automática, sin más, su remisión a ser resuelta en juicio declarativo ordinario.

Es decir, como indica la sentencia referida, una primera postura más amplia, fue en cierta medida corregida declarando que la complejidad invocada de las relaciones jurídicas requería la concurrencia real y efectiva de la misma, en el caso concreto de que se trataba, sin que fuera recomendable su aplicación extensiva a situaciones en que tal complejidad no pasaba de ser mero argumento defensivo de la parte que lo alegaba, a fin de dilatar la resolución de cuestiones que la ley, por razones de urgencia y simplicidad, encuadraba dentro de la tramitación procesal de un procedimiento sumario y por ello, a mayor abundamiento, en sentencia de 23 de junio de 1970 afirma que la complejidad de las actuaciones incompatibles con los trámites estrictos del juicio de desahucio no era la que creaba o podía crear artificiosamente el propio interesado, como argumentos defensivos, sino la que surgía de la naturaleza del contrato - 'natural y lógicamente del propio contrato en relación con la cuestión debatida' - del que dimanaba el desahucio.

Hoy día, tras la ley de 7 de enero de 2000, el juicio de desahucio no se configura con carácter sumario, ya que, como señala su Exposición de Motivos 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Tercera) de 29 de Mayo de 2.003 , y en relación al problema que nos ocupa y la interpretación del artículo 250..1.2 de la LEC , estableció que : «En la actual LEC, el artículo 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el artículo 1.565 de la LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso le una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin Título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo un falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podía plantear --teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevada la utilización de ese procedimiento--, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el núm. 3 del artículo 1.565, aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior las resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, por lo que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente. La nueva LEC, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia --artículo 250.1.2 --, recoge un concepto de precario más reducido , en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario , por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de 'cedida en precario', mucho mas preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entra las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias , disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el artículo 447 como aquellos que no producen cosa juzgada» (en el mismo sentido, sentencia de la Sección Cuarta número 206/2002, de 3 Jun .)'.

Pues bien, la vista de las pruebas practicadas puede afirmarse que la actora-apelante no ha acreditado lo que es esencial en este tipo de juicios, o sea, que la actora cedió el inmueble a título gratuito y a su ruego, pues ha quedado probado, contrariamente, que el demandado ha venido pagando una cantidad de dinero que se le ha retraído de su nómina como forma y parte del pago de la vivienda, que habría de adquirir por el transcurso de 25 años trabajando como portero.

CUARTO.-Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada al apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga, con fecha de 27 de Junio de 2.012 , en los autos de Juicio Verbal 279/12, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.