Sentencia Civil Nº 309/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 321/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00309/2014
Rollo Apelación Civil nº: 321/14
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintidós de mayo de dos mil catorce.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio de Divorcio que con el número 396/13 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de
Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, D. Carlos Ramón (N.I.F.: NUM000 ) representado por
el Procurador Sr. Sánchez González y dirigido por la Letrada Sra. Cerezo Gálvez; y como parte demandada
y ahora apelada, Dña. Belinda (N.I.F.: NUM001 ), representada por la Procuradora Sra. Lozano García y
dirigida por la Letrada Sra. Marcos Serrano. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 4 de febrero de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DON Carlos Ramón contra DOÑA Belinda , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 27 DE MARZO DE 2004 en Murcia, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas: 1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º.- La patria potestad será compartida. El/los hijo/s menor/es quedará/n bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro cónyuge un derecho-deber de visitas y estancias todos los miércoles desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo; y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases).

Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo: Primer Período: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Período: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos períodos y a la madre los años impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos períodos, y a la madre los años pares.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la menor con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un 'puente', la progenie permanecerá en la compañía del progenitor al que corresponda la estancia.

3º.- Se estable en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 400 EUROS, la cuál será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de febrero de 2015); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

El impago de cualquiera de las pensiones establecidas determinará, en ejecución de sentencia, la retención mensual del sueldo o salario en la parte proporcional que corresponda, sin necesidad de nuevo pronunciamiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba, solicitando la atribución al mismo de la custodia de los hijos o la custodia compartida. Con carácter subsidiario solicita la minoración a 150 #/mes por cada hijo del 'quantum' alimenticio y la fijación de un régimen de visitas intersemanal más amplio. Se dio traslado del recurso a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo. El actor- recurrente solicitó el recibimiento a prueba a lo que se opusieron las demás partes.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 321/14.

Por auto de fecha 8 de mayo de 2014 se desestimó la solicitud de prueba y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por D. Carlos Ramón y Dña. Belinda , con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar por su directa incidencia en el presente recurso, las medidas relativas a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores o que, en su caso, se establezca de forma compartida.

Con carácter subsidiario solicita que la pensión de alimentos se fije en 150 #/mes por cada hijo y se amplíe el régimen de visitas a dos días intersemanales.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Entendemos que procede la desestimación del primer motivo de apelación, referido a la atribución al recurrente de la medida de guarda y custodia de los menores o, en su caso, el establecimiento de la custodia compartida. Y ello se afirma así por el Tribunal porque, atendidos los hechos y circunstancias concurrentes en este caso, no concurrirían los presupuestos necesarios en tal sentido y por tanto tampoco se garantizaría con ese pretendido cambio de custodia, el superior interés de los menores. Téngase en cuenta, como así consta acreditado en los autos y afirma la sentencia de instancia, que el Sr. Carlos Ramón salió del domicilio familiar en el año 2011 delegando en la madre el cuidado de los hijos, al tiempo que tampoco ha cumplido durante esos años la obligación de sustento y alimento de los mismos, inherente al ejercicio de la patria potestad y que la jurisprudencia en la sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras, la califica como una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, que deriva del hecho de la generación y que constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad. Por otro lado, y en relación con la pretendida atribución en exclusiva al recurrente de dicha medida, no concurre tampoco ningún hecho que permita concluir la necesidad de ese cambio. El Sr. Carlos Ramón no ha mostrado, como hemos manifestado, interés alguno en contribuir durante esos años al alimento, cuidado, educación y formación de sus hijos, pero tampoco acredita que la medida vigente desde entonces haya resultado negativa o perjudicial para los mismos.

Idéntica conclusión debemos obtener con respecto a la custodia compartida que solicita, al no concurrir los parámetros o criterios que la doctrina jurisprudencial exige en tal sentido.

Se manifiesta por el Tribunal Supremo y así lo ha declarado también esta Audiencia Provincial en sentencias, entre otras, de 18 de julio de 2013 y 28 de marzo de 2014, que dicha guarda y custodia compartida no constituye una medida excepcional, sino que ha de considerarse normal e incluso deseable por cuanto permite que sea efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con sus progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible. Para su viabilidad requiere la jurisprudencia la concurrencia de determinados criterios, que a tenor de lo expuesto, no existirían en este caso. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 menciona entre ellos que '...la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' .

Por todo lo manifestado, procede la desestimación de este motivo de recurso y por tanto el mantenimiento del vigente sistema de guarda y custodia atribuida a la madre con el correspondiente régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, que declara la sentencia apelada. Además no procede, tampoco, como se solicita la ampliación a dos días de las visitas intersemanales. Y ello porque dadas las circunstancias concurrentes, antes comentadas, habrá que aguardar al desarrollo de este régimen de estancias y comunicaciones y a la valoración durante el mismo del superior interés de los menores, para decidir, en su caso, dicha ampliación.



TERCERO.- Idéntica suerte desestimatoria cabe atribuir al siguiente motivo de apelación referido a la cuantía de la pensión de alimentos.

Hemos mencionado en precedentes sentencias que corresponde al progenitor no custodio, obligado a dicha prestación de alimentos, la carga de acreditar con la debida transparencia y fiabilidad la capacidad y medios económicos de que dispone. La finalidad y naturaleza de dicha medida alimenticia y el principio de facilidad y disponibilidad de la prueba, previsto en el artº. 217 de la LEC , así lo exige. Y ello aún en mayor medida en este caso en atención al vínculo familiar existente entre el Sr. Carlos Ramón y su empleadora gerente del establecimiento de la cafetería 'Cinco' donde se encuentra trabajando.

Obsérvese que el recurrente había ocultado el desempeño de tal actividad laboral insistiendo en su situación de desempleo, hasta que el informe de detectives elaborado a instancia de la parte demandada, Sra.

Belinda , permitió conocer dicha situación y dedicación laboral, cuyos pormenores el recurrente tampoco ha explicado y justificado realmente. Por tanto, la fijación de la cantidad de 200 #/mes por cada hijo, 400 #/mes en total constituye una cuantía alimenticia adecuada al estatus económico del recurrente.

Procede la desestimación de este motivo de apelación y en consecuencia la desestimación también del presente recurso.



CUARTO.- Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Sánchez González en representación de D. Carlos Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Divorcio nº 397/13, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.