Sentencia Civil Nº 309/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 392/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00309/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 392/15

En OVIEDO, a tres de Noviembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 309/15

En el Rollo de apelación núm. 392/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 163/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, siendo apelante CONSTRUCCIONES BAIGORRI S.L.,demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA PILAR LANA ÁLVAREZ y asistida por el Letrado DON FELIX LOBATO GONZÁLEZ; y como partes apeladas DOÑA Enma , DON Aquilino , DOÑA Mariana Y DON Diego , demandados en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA NURIA ARNAIZ LLANA y asistidos por el Letrado DON IGNACIO FERNÁNDEZ GONZÁLEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés dictó Sentencia en fecha 12 de Mayo de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Mª. ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES BAIGORRI, S.L. contra Dª. Enma , D. Aquilino , Dª. Mariana y D. Diego , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 23 de septiembre de 2015 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Único.- La solicitud de prueba en esta alzada instada por la parte actora apelante, se funda en la causa 1º del apartado 2 del Art. 460 de la L.E. Civil , al reputar indebidamente denegada por el Juzgador de Primera Instancia la practica de la toda aquella cuya propuesta se reitera en esta alzada.

Aun cuando la solicitud de prueba en esta alzada encaje en el precepto citado, ello no obstante de la propuesta solo procede admitir la relativa a la intervención del perito judicial y la documental del apartado 1.1, únicas que se reputan relevantes para la formación de la convicción judicial, atendidos los términos del debate. Ello es así en relación a la primera porque la utilidad de la misma es extremo que reconocen ambas partes, solicitando su practica, y no puede ofrecer duda alguna que esa intervención, dado el momento en que se practico el citado informe pericial, es la única posibilidad de que las partes pueden formular aclaraciones o contrastar sus conclusiones frente a las del perito de parte. Es por ello que instada esa intervención en momento procesal oportuno por ambas partes, como es el caso, si bien la mera solicitud de parte no convierte sin mas en obligatoria su admisión, pues el propio Art. 347 de la L.E. Civil , supedita la misma, como sucede en general con en el resto de las pruebas que puedan proponer las partes, a la declaración judicial de su pertinencia, esa necesidad y utilidad para el esclarecimiento de los hechos objeto de debate ha de reputarse aquí concurrente.

Esa utilidad y pertinencia también se estima por la Sala alcanza a la documental, ya propuesta como apartado 4K en la audiencia previa, teniendo en cuenta el objeto de debate, por lo que no concurriendo la causa que en la primera instancia fundo su inadmisión, esto es la falta de acotación de archivos en la demanda, dado que el interés de su practica tiene por objeto salir aplazo a alegaciones de la contraparte contenidas en la contestación, encontrando así pleno encaje en el apartado 3 del Art. 265 de la L.E. Civil , procede su admisión.

Se rechaza por el contrario la práctica de las testificales propuestas, porque se reputa suficiente la remisión del oficio y por ello innecesaria y, la del resto, también se reputa inútil y por ello innecesaria, teniendo en cuenta que los términos del debate sobre los extremos que tratan de acreditarse con la misma, no se concretan en la realidad de las citadas obras realizados por esos terceros, que no se discuten por la contraparte, al menos en esta alzada, sino si concretamente las mismas encajan o no en la cláusula contractual sexta para determinar la exigencia de lucro cesante.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Recibir a prueba el presente rollo, acordando la práctica de la documental mediante la remisión del oficio correspondiente, y de la pericial consistente en la celebración de vista para la formulación al perito judicial de las aclaraciones que ambas partes reputen procedentes a cuyo efecto, se celebrara la correspondiente vista que tendrá lugar el próximo día 27 de octubre de 2015 a las 10 horas.

2.- Rechazar la práctica de las declaraciones testificales propuestas.'

Señalándose para la celebración de la vista y deliberación, el día 27 de Octubre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó las acciones acumuladas en la demanda, mediante las que la constructora actora, en base a los contratos de obra concertados en fecha 25 de noviembre de 2010, con cada uno de los dos matrimonios codemandados, cuyo objeto lo constituyo la construcción de sendas viviendas unifamiliares adosadas sitas en la AVENIDA000 núm. NUM000 de la localidad de Avilés, reclamaba a los mismos el pago de las certificaciones de obra pendientes, el lucro cesante respeto a las unidades de obra incluidos en el proyecto y presupuesto inicial que posteriormente fueron contratados con terceros por los codemandados y los intereses moratorios derivados del retraso en los pagos, todo ello al acoger la excepción de incumplimiento esencial opuesta en la contestación por los mismos, al estimar que aun cuando muchos de los defectos denunciados podían ser calificados de obras de mera reparación o remate, ello no obstante el existente en la escalera de la vivienda DIRECCION000 , consistente en la carencia de altura en el tramo de subida de la planta baja a la primera, que había determinado la no concesión de la licencia de primera ocupación por parte del Ayuntamiento hasta en tanto no se subsanara, justificaba el acogimiento de tal excepción con el efecto suspensivo de la obligación de pago instado en la contestación. Ello determinó que no entrara a enjuiciar el resto de las deficiencias denunciadas por los demandados ni a determinar por ello el importe de la liquidación final de la obra.

Recurre tal pronunciamiento la mercantil actora en cuyo escrito de interposición de la apelación reitera sus pretensiones reclamatorias, a la vez que impugna el mismo, denunciando, en síntesis: que no se ha tenido en cuenta por el Juzgador de Instancia a la hora de valorar la prueba que se trata de dos contratos distintos los que sirven de base a su reclamación y que el citado incumplimiento esencial apreciado solo afecta a una de las viviendas, no siendo por ello trasladable a la otra; que el citado defecto de altura existente en la escalera de una de las viviendas no le es imputable, al ser responsabilidad del arquitecto autor del proyecto y director de la ejecución, en responsabilidad que ha sido asumida por su aseguradora, así como que, en todo caso, esa ausencia de licencia de primera ocupación se trata de un problema de mera legalidad administrativa que no supone un incumplimiento esencial en tanto no ha impedido que los demandados habiten con normalidad las viviendas construidas por lo que el contrato de obra cumplió en este caso su finalidad.

Se insiste además en que no existen el resto de los defectos y que de existir los mismos serian meramente puntuales, que no justificarían por ello el impago de las cantidades adeudadas así como en la procedencia, según las cláusulas del contrato de obra, de las cantidades reclamadas tanto por lucro cesante, como de interés de demora.

SEGUNDO.-El enjuiciamiento de los tres primeros motivos de impugnación, todos ellos relacionadas con el incumplimiento esencial acogido en la recurrida, referido al defecto de altura existente en la escalera interior de la vivienda DIRECCION000 , dada su intima conexión, se aborda en forma conjunta.

Al respecto debe comenzar por señalarse que siendo cierto que cada uno de los dos matrimonios codemandados concertó con la actora un contrato de obra independiente, así como que el citado defecto solo afecta a una de las viviendas, ello no obstante la invocación que en base al mismo hacen ambos de la excepción de contrato incumplido para justificar la suspensión del pago de las certificaciones de obra que reconocen pendientes hasta en tanto no se subsana el mismo, encuentra su justificación en el hecho de que ese defecto es la causa de que el Ayuntamiento haya denegando la licencia de primera ocupación a ambas viviendas dado que al constituir las dos edificios una unidad estructural, compartiendo elementos tales como pilares , vigas y forjados y no existir independencia constructiva, entre ambos, estimó que no procedía otorgar licencia de primera ocupación parcial.

Los codemandados, han invocado la existencia de ese defecto que reputan esencial, no desde el plano o perspectiva resolutoria sino como excepción de incumplimiento, con los efectos suspensivos o paralizadores de su obligación de pago hasta en tanto la actora no lo corrija, siguiendo al respecto la doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de 18 de mayo de 2012 , que efectivamente aborda la correlación existente entre la acción de cumplimiento y la exceptio non adimpleti contractus, razonando que la acción de cumplimiento contractual por una de las partes exige como presupuesto en la misma el exacto cumplimiento previo de su obligación, de modo que cuando este no existe , '... la excepción de incumplimiento, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud( SSTS de 17 de febrero de 2003 , 1165, 21 de marzo de 2001 y 12 de julio de 1991 ) . En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias( SSTS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 y 3 de diciembre de 1992 )'.

Igualmente en la precitada sentencia se señalan las diferencias existentes en la correlación de la 'exceptio non adimpleti contractus' y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del CCivil, entre las que destaca en lo que aquí interesa que '... la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se suple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato( STS de 20 de diciembre de 2006 )' .

Teniendo en cuenta la precitada doctrina, la cuestión que se plantea con estos tres primeros motivos de impugnación a la resolución de la Sala no es otra que la de determinar en este caso si ese defecto constructivo que ha determinado la suspensión, hasta en tanto no se corrija, del otorgamiento de la licencia de primera ocupación a ambas viviendas, puede ser imputado a la actora y calificarse de esencial a los efectos de suspensión de la obligación de pago postulados por los demandados y al respecto la conclusión a que llega esta Sala, disintiendo del criterio del Juzgador de Primera Instancia, es negativa.

Cierto es que la falta de licencia de primera ocupación en sede de contrato de compraventa de viviendas en las fechas pactadas en el contrato para la entrega de las mismas, se ha venido calificando por la jurisprudencia del TS, muy especialmente a partir de su sentencia de pleno de 20 de septiembre de 2012 , en criterio reiterado con posterioridad por el Alto Tribunal entre otras en la mas reciente de 11 de marzo de 2013, como un incumplimiento esencial que justifica la pretensión resolutoria del comprador, pero ello solo '... en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente'.

El supuesto de autos es radicalmente distinto, no solo porque lo concertado entre las partes lo fue un contrato de arrendamiento de obra que había de ejecutar la actora conforme al proyecto de arquitecto contratado directamente por los demandados y bajo su dirección técnica, sino porque si bien ese defecto de altura de la escalera interior en una de las vivienda ha provocado la no concesión de la licencia de primera ocupación a ambas, de la contestación dada por el Ayuntamiento al oficio que le fue remitió obrante a los f. 1010 y ss. de los autos, resulta que se trata de un defecto subsanable, cuya obra con tal finalidad ya tiene concedida la oportuna licencia y que sino se ha llevado a cabo hasta la fecha se ha debido a que los demandados están a la espera del resultado de este procedimiento.

Se trata así de un defecto subsanable que no puede ser calificado por ello de esencial o sustancial en este caso y prueba de que ello es así que no ha impedido a los demandados habitar ambas viviendas construidas por la actora con normalidad.

En todo caso, del expediente aportado a los autos por la aseguradora del arquitecto director del proyecto y de la ejecución de la obra llevada a cabo por la actora, obrante a los f. 1025 y ss. de los autos, resulta que el arquitecto ya en marzo de 2013 declaró a su aseguradora esta incidencia, o problema de cabezada de la escalera que une la plantea baja y la primera, que ha provocado el incumplimiento de la altura mínima en algunos escalones, asumiendo que ello se había debido a que ' En el proyecto original no existía esta cabezada pero se hizo un pequeño cambio a petición de los clientes, cambio que afecto a la escalera , con el cambio no se definió la nueva sección y en las visita que hicimos a la obra tanto el aparejador como yo, no fuimos conscientes de esta reducción de altura'.

A raíz de ello y tras la celebración de un acto de conciliación que, frente al citado arquitecto instaron los demandados, celebrado el día 3 de abril de 2014, con anterioridad por ello a la contestación a la demanda, este concluyo con avenencia, en virtud de la cual la aseguradora del arquitecto se hizo cargo de la reparación de tal defecto, contratando con un tercero las obras de reparación, y comprometiéndose a iniciar las obras en el momento en que le fuera concedida la oportuna licencia. Ésta tras la presentación del correspondiente proyecto técnico, fue concedida ya en los meses de mayo y junio del año 2014, habiéndose suspendido el inicio de las obras de reparación, a petición de los propios promotores, esto es de los hoy demandados, según así se refleja tanto en la contestación de la aseguradora como del Ayuntamiento a los oficios que les fueron remitidos.

Se trata por ello de un defecto que sino se ha subsanado hasta la fecha se debió a la solicitud de suspensión de inicio de las obras de reparación correspondientes por parte de los demandados, por lo que no puede justificar su persistencia la excepción de incumplimiento esencial que se imputa por los mismos a la actora. Tanto mas cuando se trata de un defecto, no material de puesta en obra imputable a la constructora sino esencialmente de proyecto y dirección técnica, con responsabilidad individualizada de esta ultima, que no puede extenderse a la constructora, en base a la jurisprudencia que se invocó por los demandados, entre otras razones, porque no se trata de un defecto constructivo de puesta en obra y menos aun evidente o elemental y prueba de que ello es así es que no fue el mismo advertido por la dirección técnica en el transcurso de la ejecución de la obra.

En todo caso, aun cuando se aceptara como hipótesis y a los meros efectos discursivos, que pudiera extenderse la imputación de responsabilidad en ese defecto a la constructora, carecerían los demandados de interés y consiguiente legitimación para oponérselo frente a la reclamación del precio de la obra por esta ultima, en cuanto al haber asumido el coste total de su reparación la aseguradora del arquitecto seria la misma la que, vía acción de repetición o regreso, podría ostentarla.

TERCERO.-Rechazada la excepción de incumplimiento total procede abordar el incumplimiento defectuoso o parcial que también se invoca por los demandados en su contestación en forma subsidiaria, excepción esta que, como es sabido y asi ha venido declarándolo con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS, (por todas sentencia de 16 de diciembre de 2005 , y los precedentes en ella citados) '.., solo permite la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio'.

Pues bien a la ahora de fijar tal liquidación final una vez deducido el importe de las deficiencias, ha de tenerse en cuenta que el contrato de obra o edificación, es un ejemplo típico de contrato de tracto sucesivo, esto es de aquellos cuyo cumplimiento se desglosa en una serie de secuencias de prestaciones de las partes, mas o menos dilatadas en el tiempo y en el que además es frecuente se den pactos o acuerdos verbales, bien de modificación de materiales, bien de ampliación de la obra inicialmente contratada, de ahí que una vez ultimada la obra, como aquí sucede, surge la necesidad de proceder a su liquidación final, en la que , partiendo de la obra realmente ejecutada y de las condiciones pactadas inicialmente, así como las deficiencias que las misma presenta, se determine el monto total a que ascienden las mismas. Liquidación final que, cuando como aquí acontece, surge conflicto entre las partes exigirá normalmente de la intervención de un técnico en la materia, dada la naturaleza de los extremos que han de ser tenidos en cuenta en orden al correcto acabado y funcionalidad de la ejecutada.

En este caso existen al respecto en autos dos informes periciales realizados uno a instancia de los demandados por el arquitecto Sr. Gregorio y otro por perito de insaculación judicial con la misma titulación, Sr. Maximino . Ambos, aun cuando coinciden sustancialmente en la descripción de las deficiencias que presenta las viviendas difieren en el coste de su reparación, en cuanto mientras que el primero las valora en un total de 59. 708,21 €, el perito judicial lo rebaja a 42.206€.

Dada la presunción de imparcialidad, que deriva de la mayor objetividad que supone su designación por insaculación se partirá de este último a la hora de su valoración.

La actora, con independencia de la impugnación singularizada que hace de la mayoría de las deficiencias, plantea con carácter general dos objeciones al mismo. Así la primera la improcedencia de que la valoración se haga en conjunto cuando la acción de cumplimiento se funda en dos contratos de obra distintos e independientes y, en segundo lugar, que se aplique al resto de las reparaciones distintas al defecto que presenta la escalera, los costes de proyecto y dirección facultativa, seguridad y salud, que estima no precisan al tratarse las deficiencias constatadas de meros defectos de acabado o remate.

La primera objeción se rechaza toda vez que el perito en su informe lleva a cabo una valoración separada e independiente de las obras de subsanación que han de acometerse en cada una de las viviendas, y aunque la segunda concurre, una vez que procede la exclusión, a la hora de fijar la liquidación final, del coste de reparación del defecto que presenta la escalera, único que exige proyecto, dirección técnica y la oportuna licencia, ya elaborado además el primero sin coste alguno para los demandados y concedida la segunda, basta para subsanarlo con excluir, de la cantidad final que resulte para cada una de las viviendas, el porcentaje de repercusión que suponen esos costes de honorarios de proyecto, dirección técnica, licencias y tasas, limitando así la repercusión al alza para hallar el coste real de reparación, los porcentajes correspondientes a gastos generales y beneficio industrial que ambos peritos en sus informes son conformes suponen en en conjunto un 19% de incremento.

CUARTO.-Ya abordando la impugnación que se hace a las concretas deficiencias reflejadas en ambos informes e imputación de responsabilidad en las mismas a la constructora actora, esta se centra en las siguientes partidas:

A)en cuanto al mortero exterior de la fachada nortede ambas viviendas, la impugnación se rechaza, pues la deficiencia constatada por el perito judicial concurre en cuanto el defecto de acabado que presentan ha sido debido a la necesidad de acometer la reparación de fisuras que presentaban lo que ha producido una falta de homogeneidad en el revestimiento de mortero mono capa, y aunque el mallado existe el propio perito judicial en las aclaraciones prestadas en la vista celebrada en esta alzada, manifestó el mismo era parcial. Tratándose por ello de un defecto de acabado o de puesta en obra de esta unidad imputable al contratista según lo dispuesto en el art. 17.1 de la LOE .

B)Igual rechazo procede de la impugnación que se hace al defecto y reparación propugnada por el perito judicial del revestimiento pétreo de fachada sobre el garaje, pues el perito judicial en su informe asume la existencia de las piezas sueltas y en riesgo de desprendimiento apreciado por el perito de los demandados Don. Gregorio y en la vista de esta alzada reconoció la comprobación que del mismo llevo personalmente a cabo, se trata así de un defecto de ejecución o puesta en obra imputable al contratista.

C)Respecto a la carpintería exterior, la impugnación se centra en las deficiencias y coste de reparación constatadas por el perito en su informe en relación a las ventanas correderas y a la inexistencia tanto de tapajuntas, como de sellado de vierteaguas. La primera se rechaza, pues en contra de lo razonado en el recurso el certificado adjuntado por la recurrente a la audiencia previa como doc. 4M) obrante al f. 921 de los autos, no contiene dato alguno que permita concluir que se refiere concretamente a las instaladas en las viviendas. En todo caso las reparaciones que se recogen como necesarias por el perito, y que son las únicas que valora, vienen referidas a la necesidad de optimizar su funcionamiento en 'la holgura respecto a guías superiores, adicción de junta que elimine posible ruido de traqueteo en condiciones de viento y la colocación de escobillas frente a viento'. Respecto a la falta de sellado en vierteaguas es una deficiencia que el perito judicial recoge como tal en su informe (pag.13) no pudiendo prevalecer frente a su consideración como tal la mera opinión no contrastada por prueba técnica alguna del actor.

Debe por el contrario excluirse la partida referida a indemnización por inexistencia de tapajuntas, pues con el doc. 4e)( f. 902) aportado por la actora a la audiencia previa, consta acreditado que en ese punto existió una modificación del proyecto original, aceptado por la propiedad, por lo que no puede reputarse procedente la compensación por carencia de este elemento previsto en el proyecto inicial, en que se funda la minoración por este concepto recogida en el informe del perito judicial.

D).En relación al indiscutido defecto de acabado que presenta el pavimento del garaje, se alega la improcedencia de su reparación en base a la existencia de un acuerdo con la propiedad de compensación de esta partida con otros trabajos de reparación de partidas de obra que no habían sido ejecutadas por la actora sino por terceros, acuerdo al que haría referencia los correos electrónicos adjuntados a la demanda como doc. 75 a 78. Ahora bien estos últimos lo que acreditan es que efectivamente esa compensación existió pero tomando como referencia las deficiencias de la rampa del garaje, cuya subsanación no ha sido solicitada por ello en la contestación.

E)La ajenidad que se pretende en relación a las manchas que presentan determinados peldaños de la escalerade acceso del garaje de la vivienda A) no puede reputarse acreditada, en cuanto esta fue una unidad de obra ejecutada por la actora, y no consta que se hubieran producido con posterioridad a la misma.

Debe por el contrario excluirse el defecto que se refiere a las escalera de la vivienda B) referido a la ausencia de tapajuntas, dado que esta unidad de obra si fue ejecutada por terceros, de modo que estando el origen de las mínimas deficiencias apreciadas por el perito judicial en su diseño y puesta en obra, la responsabilidad no es de la actora.

F)Respecto a la falta de presión del caudal de agua, con especial incidencia en la vivienda A), esta es una deficiencia existente y fue observada por el perito judicial en el mes de noviembre de 2014, por la que la misma persistía después de la regularización que de su suministro llevo a cabo la propiedad, según el informe de la Cía. Aguas de Avilés, aportado al rollo de Sala, de ahí que al mantenerse el desconocimiento de su causa, esta justificada la partida recogida por este concepto por el perito judicial en su informe, limitada a valorar el coste de actuaciones tendentes a atajarlo presupuestando a tanto alzado 'trabajos de inspección , prueba, limpieza y pequeña modificación de arranque exterior de la instalación'. Es indudable que acreditada por la propiedad la existencia del defecto, según una consolidada jurisprudencia del TS recogida entre otras muchas en su sentencia de 16 de julio de 2009 , con amplia cita de precedentes 'se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, el cual siempre responderá del daño'.

G)Se solicita también se excluya la existencia de defecto alguno en carpinterías interiores de la vivienda B). Ahora bien ello no es procedente en cuanto la única que aprecia el perito judicial esta en baño planta baja y salón, y se limita su reparación a trabajos de regulación para evitar la dureza de desplazamiento que aprecia.

H)Por ultimo en este apartado de deficiencias y obras para su corrección se solicita la exclusión de la relativa a las manchas de humedad por capilaridad existentes en los pilares del sótanolo que ha de reputarse procedente pues el perito judicial en su informe es precisamente en esta deficiencia en la única que excluye de responsabilidad a la constructora, al haber acometido todas las prescripciones contenidas en el proyecto para evitarlas.

QUINTO.-Excluidas por ello de la valoración del coste de reparación de deficiencias, en la vivienda A) las partidas de compensación de tapajuntas y el coste del tratamiento del problema de capilaridad en sótano, así como igualmente la partida alzada de gastos de seguridad y salud dado que no esta acreditada sea necesaria debido a la naturaleza puntual y de mero remate de la mayoría de las deficiencias advertidas, resulta que el total importe de reparación de deficiencias en esta vivienda asciende, salvando siempre posibles errores aritméticos, a la cantidad total de 4349,38€, y aplicada a la misma el incremento porcentual correspondiente a gastos generales y beneficio industrial a 5.175,75€, que es el importe en que habrá de minorarse por este concepto de deficiencias la cantidad objeto de reclamación por certificaciones de obra impagadas.

En cuanto a la vivienda B, excluida igual partida relativa a compensación por tapajuntas, la referida a reparación del encuentro entre peldaños y escaleras y a la reparación del defecto de altura que presenta la escalera interior, asi como en su totalidad la repercusión de gastos de seguridad y salud, solo explicables en función de esta obra de reparación, y la parte porcentual correspondiente a esta ultima en la partida gestión de residuos, que se fija, dada la identidad sustancial de las obras de mera reparación o remate que precisan ambas viviendas, en la cantidad prevista por este concepto para la primera, lo que supone una reducción de 730€ por este concepto, da un resultado total por reparación de deficiencias de 5.046,60€, y aplicada a la misma el incremento porcentual correspondiente a gastos generales y beneficio industrial a 6.005,46€ que es el importe en que habrá de minorarse por este concepto de deficiencias la cantidad objeto de reclamación por el concepto de certificaciones de obra impagadas.

La liquidación final de la obra favorable a la actora, resultado de deducir del importe de las certificaciones que se reclaman y que se reconocen impagadas, los citados costes de reparación de las deficiencias que presenta asciende así, en cuanto a los codemandados Doña Enma y Don Aquilino a la cantidad total, salvando siempre posibles errores aritméticos o de suma de 5.175,75€, y respecto a los codemandados Doña Mariana y Don Diego a la de 11.165,28€.

SEXTO.-Resta por enjuiciar la procedencia del resto de las partidas que también reclama la actora a los codemandados.

Así en la demanda se pretende del primero de los matrimonios citados, propietarios de la vivienda identificada en los informes periciales como A), una partida de aumentos de obrapor importe de 1168,206€ en concepto de trabajos adicionales a los inicialmente presupuestados de pintura y, al segundo, propietario de la vivienda B) la cantidad de 297€ en concepto de suministro de piedra, ambos según las facturas pro forma adjuntadas a la demanda como doc. 75 y 77 obrantes a los f. 529 y 539 de los autos.

Ambas partidas se rechazan. Así la primera porque lo que resulta del cruce de correos electrónicos aportados con la demanda para acreditar la realidad de tales aumentos como doc. 76 y 78, es que esos trabajos de pintura se realizaron por la deficiencia que presentaba la inicial de esta unidad de obra, acordando la actora con los citados demandados compensar el mayor coste que podía suponer el cambio de color a cambio de que la propiedad no exigiera la reparación de las deficiencias que presentaba la rampa del garaje, que efectivamente no se incluyen entre las invocadas y valoradas en los informes periciales practicados.

En cuanto a la segunda, porque no puede reputarse acreditado la realidad de tal suministro de piedra, pues de los citados correos lo que resulta es una oferta de determinado precio por la misma que no consta fuera aceptada por los codemandados y prueba de que ello fue asi es que estos, según resulta del doc. 11 adjuntado con su contestación obrante al f. 696, contrataron la adquisición de piedra con una tercera empresa.

Corrobora la improcedencia de esta partida de aumentos, el hecho de que nunca fueron reclamados los mismos por la actora, ni en el correo electrónico que remitió a los demandados en fecha 19 de febrero de 2014, en el que ya se detallaban todas las cantidades adeudadas, ni en el requerimiento extrajudicial realizado vía burofax el 25 siguiente.

La siguiente partida se refiere a lucro cesante, y se articula en base a la estipulación sexta de los contratos de obra concertados entre las partes que textualmente establece que: ' En caso , que la Propiedad realizara alguna unidad de obra por su cuenta y/o aportara algún material, presupuestada en el anexo nº 2, el Contratista podrá aplicar un porcentaje del 22% sobre dicho unidad o material presupuestado en concepto de lucro cesante o perdida de gastos generales y beneficio industrial que tuviera en la obra, aunque el Contratista no realizara dicha unidad y/o no aportara dicho material..'

El matrimonio propietario de la vivienda A), solo reconoce la procedencia de esa partida por lucro cesante en relación a la puerta de vidrio en baño planta baja y a la de fregadero de cocina, rechazando el resto, bien por estimar que el cambio de materiales no encaja en tal previsión contractual o bien invocando que no estaba incluida en el presupuesto inicial aquella sobre la que se aplica.

La impugnación se desestima, en cuanto de su propio tenor literal resulta que ese lucro cesante alcanza igualmente a los supuestos de que esas partidas encargadas a terceros suponga un cambio de materiales, lo que viene ratificado por su propia finalidad, no otra que indemnizar a la Contratista actora por el perjuicio que le supone que en la fijación del precio de la obra las distintas unidades de obra llevaran incluido en su importe fijo la aportación de medios auxiliares, y el reajuste que supone que su ejecución se haga por terceros, con o sin cambio de materiales, se atajo a través de ese remedio del lucro cesante. Por otra parte en contra de lo invocado por los demandados, todas y cada una de las partidas tomadas en consideración para hallar su importe, figuran en el presupuesto inicial, concretamente las impugnadas referida al acristalado de los baños, que afirman desconocer a que se refiere, en el capítulo 07.11 (f. 85 de los autos), el peldaño de escalera en el capitulo 6 (f. 79) y la solera exterior en el capitulo 16.1 (f.100).

Procede por ello en este punto acoger ambas partidas que asciende en relación a los codemandados propietarios de la vivienda A) a la cantidad de 649,06€ y a 426.80€ el aplicable a los de la vivienda B).

Resta por ultimo decidir acerca de la procedencia de los intereses de demorasegún la liquidación que para cada uno de las partes codemandadas se adjunta como doc. 69 y 70 de la demanda.

Ciertamente los contratos de obra concertados entre las partes contemplan el devengo de tales intereses de demora de producirse el retraso en el pago de las certificaciones de obra, pero en la estipulación séptima que los regula, se fija como inicio de computo para apreciar la mora, el transcurso de cinco días naturales a partir de la fecha del 'visto bueno' de la dirección facultativa y lo cierto es que en este caso, ninguna de las certificaciones tomadas en consideración en la liquidación de tales intereses de demora aparece con el citado visto bueno por lo que existe una total indeterminación de ese día inicial del plazo fijado para el pago, siendo por ello en todo improcedente el día inicial tomado en consideración por la actora que lo es el que figura en las propias facturas expedidas tras la certificación, tanto mas cuando se ignora si fueron remitidas en la misma fecha a los demandados.

Abunda en este rechazo el hecho de que durante el tiempo en que se prolongo la ejecución de la obra y la emisión de las correspondientes certificaciones de obra y facturas nunca reclamo la actora partida alguna en la siguiente por el posible retraso en el pago de la anterior , sin que en el amplio muestreo aportado por ambas partes del cruce de correos tampoco existe queja de sobre retrasos de pagos, distintos a los de las certificaciones a que se refiere la actual reclamación, cuyo origen ultimo ha de buscarse en la falta de otorgamiento de la licencia de primera ocupación, que los demandados reputaban suponía un incumplimiento esencial que justificaba el total impago, mas propiamente suspensión del mismo, en criterio que aun cuando pudiera reputarse no del todo irrazonable, ello no obstante no puede se comparte por cuanto se razono en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

Debe por ello rechazarse esa partida al igual que la procedencia de liquidar los referentes a las certificaciones impagadas en ejecución de sentencia, desde la fecha que se pretende de su expedición, toda vez que si bien la mas moderna Jurisprudencia del TS ha matizado el requisito de liquidez necesario para la procedencia de tales intereses de demora, resumiendo la misma entre otras muchas su sentencia de 15 de julio de 2009 , en la que se recuerda que ' A partir del Acuerdo de esta Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 se consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla"in illiquidis non fit mora", atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del"dies a quo"del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado',la aplicación de la misma, por las circunstancias aquí concurrentes, referidas al rechazo de la justificación del impago total y al hecho de la importante minoración del precio de la obra que debe ser abonado por los demandados debido a la necesidad de hacer frente al coste de las deficiencias que presenta la obra, justifica en este caso fijar el devengo de los intereses de demora al tipo pactado de las cantidades adeudas por el concepto de obra ejecutada, desde la fecha de la reclamación formal extrajudicial llevada a cabo el día 19 de febrero de 2014.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso y de la demanda determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por la mercantil CONTRUCCIONES BAIGORRI S.L., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés, en autos de juicio ordinario núm. 163/2014 seguidos a su instancia en forma acumulada por una parte, contra DOÑA Enma Y DON Aquilino y, por otra, contra DOÑA Mariana Y DON Diego , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar se estima parcialmente la demanda deducida frente a los codemandados DOÑA Enma Y DON Aquilino a los que se condena:

1º/ a que conjunta y solidariamente abonen a la actora en concepto de liquidación final de obra la cantidad total de 5.175,75€con mas los intereses de mora pactados de la misma desde el día 19 de febrero de 2014 hasta su completo pago y,

2º/ A que igualmente abonen a la actora la cantidad de 649,06€en concepto de lucro cesante, con mas los intereses legales de la misma desde la fecha de la interpelación judicial.

Con igual estimación parcial de la demanda deducida frente a los codemandados DOÑA Mariana Y DON Diego , se condena a los citados:

1º/ A que conjunta y solidariamente abonen a la actora como liquidación final de obra la cantidad total de 11.165,28€,con mas los intereses de demora al tipo pactado de la misma desde el 19 de febrero de 2014 hasta su completo pago y,

2º/ A que abonen a la actora la cantidad de 426,80€en concepto de lucro cesante, con mas los intereses legales de la misma desde la fecha de la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.