Sentencia Civil Nº 309/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 406/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-2013/017355

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01.059.47.1-2013/0017355

R. apelac.conc L2 / 406/2016 - C

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 Vitoria / Merkataritza-arloko Epaitegia zk. 1 Gasteiz

Autos de 585/2015 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Romualdo ; SOCIEDAD PATRIMONIAL BARRUNDIA HIRU S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA

Abogado / Abokatua: D. MARIANO RAMALLO CARDEÑOSA

Recurrido / Errekurritua: D. Carlos Miguel , ADMINISTRADOR CONCURSAL DE EXCAVACIONES ARRIAGA S.A.;

Procurador / Prokuradorea:

Abogado / Abokatua: D. Carlos Miguel

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día cinco de octubre de dos mil dieciséis

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 309/16

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 406/2016, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Incidente Concursal por acción rescisoria nº 585/2015 ha sido promovido porD. Romualdo ,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, asistida del letrado D. MARIANO RAMALLO CARDEÑOSA, frente a la sentencia dictada el 19 de abril de 2016 . Es parte apelada D. Carlos Miguel ,ADMINISTRADOR CONCURSAL DE EXCAVACIONES ARRIAGA S.A.,asistida del letrado D. Carlos Miguel . Intervienen laSOCIEDAD PATRIMONIAL BARRUNDIA HIRU S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, asistida del letrado D. MARIANO RAMALLO CARDEÑOSA. Actúa como ponente el Sr. MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 19 de abril de 2016 sentencia en incidente concursal del art. 72 nº 585/2015, de 19 de abril de 2016, cuyo fallo dispone:

'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra Romualdo y contra la concursada EXCAVACIONES ARRIAGA S.A.

DECLARO la ineficacia y rescisión de los pagos efectuados por la concursada a Romualdo , en los dos años previos a la declaración de concurso, limitados a la cantidad de 292.191,07 euros,

CONDENO a los demandados a estar y pasar por la declaración anterior y a Romualdo a reintegrar a la masa activa de la concursada la cantidad de 292.191,07 euros con intereses legales.

Se condena encostas a los demandados'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la D. Romualdo , alegando:

1.- Infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, por haberse admitido a la Administración Concursal dos testigos que no había anunciado en su escrito de demanda.

2.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la Diputación Foral de Álava por la retención de IRPF y a la Tesorería General de la Seguridad Social por las cuotas que retuvo.

3.- Incorrecta valoración de la prueba, por aplicar incorrectamente las normas que disciplinan el reparto de cargas probatorias y en lo que atañe al importe percibido por el recurrente, que considera se limitó a 181.961,88 € en lugar de los 359.862,57 € que dice la sentencia recurrida.

4.- Abuso de formalidad, por vulnerar la jurisprudencia que recoge la STS 17 diciembre 2015 en supuestos en que los estatutos sociales recogen el carácter gratuito del cargo de administrador social.

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 8 de junio, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando D. Carlos Miguel , ADMINISTRADOR CONCURSAL DE EXCAVACIONES ARRIAGA S.A. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, y personada como interesada la SOCIEDAD PATRIMONIAL BARRUNDIA HIRU S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, con fecha 6 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- En providencia de 21 de septiembre se acordó citar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 4 de octubre.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre los hechos

Son antecedentes de hecho que han resultado acreditados con la prueba y que no son discutidos por las partes:

1.- EXCAVACIONES ARRIAGA S.A., declarada en concurso el 17 de enero de 2014, ha tenido como administrador social único en los dos años anteriores a D. Romualdo .

2.- En los estatutos sociales de Excavaciones Arriaga S.A. se dispone que el cargo de administrador social no es retribuido.

3.- Durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, Excavaciones Arriaga S.A. ha utilizado los servicios de D. Evelio , que contaba con un amplio poder que le llevaba a realizar todo tipo de liquidaciones y actuaciones en las obras.

4.- Durante el año 2012 D. Romualdo percibió de Excavaciones Arriaga S.A. una retribución bruta dineraria de 219.689,35 €, retribuciones en especie por importe de 11.481,96 € y dietas por importe de 12.000 €, que totalizan 243.171,31 €.

5.- Durante 2013 D. Romualdo recibió de Excavaciones Arriaga S.A. 116.691,26 €, por lo que en los dos años se le entregaron 359.862,57 €.

SEGUNDO.-De los términos del debate

La Administración Concursal de Excavaciones Arriaga S.A. planteó la rescisión de las cantidades recibidas por D. Romualdo porque consideraba que se recibieron a título gratuito, al no ser remunerado el cargo de administrador social ni existir contratos que justificaron el abono de salarios o nóminas. La concursada se opuso asegurando que había un contrato de alta dirección que justificaba el desplazamiento patrimonial, y D. Romualdo mantuvo que era gerente, encargado durante la trayectoria de la sociedad de innumerables gestiones, cobrando una nómina por expreso acuerdo de los socios.

La sentencia recurrida considera que no hay justificación para los abonos cuya rescisión se pide. Ni podían percibirse como administrador social, vistos los estatutos, ni hay justificación o contrato para que se abonaran por otro concepto, por lo que aplica el art. 71.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ) y dispone la rescisión de los pagos, condenando al perceptor, D. Romualdo , a restituir la cantidad de 292.191,07 €.

El recurso lo plantea exclusivamente D. Romualdo , que considera que se incurre en infracción de normas o garantías procesales por haberse admitido a la Administración Concursal dos testigos que no había anunciado en su escrito de demanda, que debe apreciarse falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la Diputación Foral de Álava por la retención de IRPF y a la Tesorería General de la Seguridad Social por las cuotas que retuvo, que la prueba se valora incorrectamente al aplicar las normas que disciplinan el reparto de cargas probatorias y en lo que atañe al importe percibido por el recurrente, que considera se limitó a 181.961,88 € en lugar de los 359.862,57 € que dice la sentencia recurrida, y finalmente, que se vulnera la doctrina del abuso de formalidad, recogida por la STS 17 diciembre 2015 en supuestos en que los estatutos sociales recogen el carácter gratuito del cargo de administrador social.

Al recurso se opone la Administración Concursal de Excavaciones Arriaga S.A. que desmiente los argumentos de la otra parte y solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Sobre la infracción de normas o garantías procesales

El apelante denuncia en primer lugar infracción de normas o garantías procesales, citando los arts. 194 LC , que regula la disciplina del incidente concursal, y el art. 433 de la Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que a su juicio impedían que la Administración Concursal llamara como testigos durante la vista a D. Nicolas y D. Silvio , trabajadores que a su juicio mantienen animadversión con D. Romualdo . Cifra la indefensión en que se desconocía que se iban a llamar como testigos, pues no se dijo por la Administración Concursal hasta la vista, impidiéndole proponer otros, por ejemplo los demás empleados que no mantienen mala relación con el recurrente.

Para resolver la denuncia hay que tener en cuenta tanto la regulación del incidente concursal como la disciplina de la infracción de garantías procesales. En cuanto a lo primero, ciertamente el art. 194 LC establece un régimen especial. La demanda de incidente concursal es como la que disciplina el art. 399 LEC para el juicio ordinario, pues así lo dispone el art. 194.1 LC . La contestación, otro tanto, pues el art. 194.3 LC remite al art. 405 LEC . El art. 194.4 LC exige que la prueba se proponga en los respectivos escritos de alegaciones, es decir, demanda, contestación y habrá que admitir también que reconvención y contestación a la reconvención, integrando la norma concursal con las previsiones de la LEC por disponerlo la DF 5ª LC .

A partir de la fijación por escrita de las alegaciones, el art. 194.4 LC remite al trámite de la vista del juicio verbal del art. 443 LEC , que en su apartado 3 dispone 'Si no hubiere conformidad sobre todos ellos [los hechos], se propondrán las pruebas y se practicarán seguidamente las que resulten admitidas'. La posibilidad de acudir al auxilio judicial del art. 440.1 LEC no impide que sea en la vista cuando se proponga la prueba, de modo que la especialidad del incidente concursal es, como señala la recurrente, que en los escritos de alegaciones se debe proponer prueba.

Respecto a la infracción procesal, el art. 225-3º LEC previene nulidad de actuaciones 'cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, se haya causado indefensión'. Con idéntica redacción, el art. 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ). No basta, por tanto, que haya tal infracción procedimental, sino que aquélla ha de ser la causante de un resultado relevante, la indefensión.

Pues bien, atendiendo a este doble régimen pueden alcanzarse algunas conclusiones. En primer lugar, que no puede haber indefensión por la presencia de los testigos porque no sólo litigaban Administración Concursal y D. Romualdo , sino la concursada, y ésta propuso en su escrito de contestación a la demanda como prueba la declaración testifical de D. Nicolas y D. Silvio (folio 16 de la contestación, reverso de folio núm. 29 de los autos). El argumento de la recurrente es que no sabía que la Administración Concursal iba a usar esos testigos, pero desde luego conocía que la concursada los iba a llamar.

Por otro lado no se causa indefensión si al actor se admiten pruebas cuya necesidad aparece tras conocer los diversos escritos de contestación en el incidente concursal. Quien interponer un incidente concursal debe proponer la prueba que sustente su pretensión, pero puede sin duda hacer otro tanto cuando conozca los hechos extintivos o impeditivos que le oponen aquéllos a quienes demandó, pues en cualquier juicio verbal puede hacerlo según el art. 443.3 LEC . Si no se permite al actor proponer prueba en tal sentido, a quien se causa indefensión es a él, porque tendría que hacer un ejercicio de clarividencia que no es compatible con el art. 24 CE . En tal sentido, la SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 4 diciembre 2013, rec. 534/2013 .

Cabe proponer prueba, por tanto, a la parte actora. La demandada conocía que iban a llamarse a los testigos porque lo propuso otra parte. No se generó indefensión por la práctica de la prueba testifical. Podría además haberse solicitado en segunda instancia, explicando lo acontecido, y no se hizo. Y finalmente, la propia sentencia dice, respecto del testimonio de ambos testigos, que 'poco -o nada de utilidad- podemos extraer del resto de testificales: Nicolas y Silvio , lo que nos dicen es que su relación comercial con Excavaciones Arriaga con quien trataban era con Romualdo -'. Esta es la única valoración de la sentencia sobre el testimonio de los testigos que pretendidamente le causan indefensión, cuando, sin embargo, lo único que dice la sentencia corrobora su versión.

Todas estas razones justifican la desestimación del primer motivo del recurso.

CUARTO.-Sobre el pretendido litisconsorcio pasivo necesario

Como la sentencia condena a restituir ciertas cantidades teniendo en cuenta las cifras brutas percibidas por el apelante, éste esgrime falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a la Diputación Foral de Álava por la retención de IRPF y a la Tesorería General de la Seguridad Social por las cuotas correspondientes.

Al margen de que no puede llamarse a quien no es demandado, que las cantidades retenidas por la concursada y luego ingresadas a la hacienda foral o la TGSS son del perceptor del salario, esta cuestión es nueva y por lo tanto inadmisible conforme a las previsiones del art. 456.1 LEC .

En efecto, los términos del debate se fijan en la demanda, reconvención y contestaciones, sin perjuicio de la introducción de hechos nuevos ( STS 19 abril 2000, rec. 1626/1995 , 10 junio 2000, rec. 167/1996 , entre muchas otras), respondiendo al principio 'pendente apellatione nihil innovetur' al que aluden las STS 21 marzo 2012, rec. 536/2009 , 12 febrero 2014, rec. 1568/2011 . No cabe, por ello, introducir hechos nuevos en segunda instancia ( STS 30 enero 2007, rec. 1416/2000 ). De este modo no se vulneran los principios de contradicción y defensa, pues no se habría dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre las nuevas cuestiones ( STS 19 de febrero de 2004, rec. 883/1998 y 18 de mayo de 2005, rec. 4544/1988 ).

La cuestión tiene además relevancia constitucional, y sobre el recurso de apelación dice la STC 3/1996, de 15 enero (RTC 1996 3), que 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera'.

En consecuencia, el motivo segundo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Sobre la prueba de la gratuidad del acto.

El art. 71.1 LC establece que 'Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta'. Esta última mención supone que basta que la disposición perjudique a la masa activa, definida en el art. 76.1 LC , sin que sea preciso alegar, acreditar o probar intención fraudulenta, como han dicho las SAP Murcia, Secc. 4ª, de 23 de mayo 2008, rec. 354/2006 , SAP Álava, Secc. 1ª, de 9 de febrero de 2012, rec. 508/2011 o SAP Álava, Secc. 1ª, de 19 diciembre 2013, rec. 509/2013 y 6 febrero 2014, rec. 15/2014.

Los pagos hechos por la concursada, Excavaciones Arriaga S.A. a D. Romualdo , administrador social de la misma, constituyen uno de los 'actos' a que alude la norma citada, o 'actos de disposición' como los describe el art. 71.2 LC . El perjuicio patrimonial, discutido por la apelante, es el detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado, en palabras de las STS 16 septiembre 2010, rec. 1924/2006 , 27 octubre 2010, rec. 708/2007 , 12 de abril de 2012, rec. 482/2009 , 26 octubre 2012, rec. 672/2010 , 10 julio 2013, rec. 440/2011 , 9 julio 2014, rec. 2566/2012 , 10 marzo 2015, rec. 1502/2013 , entre otras.

La sentencia recurrida, apoyándose el art. 71.2 LC que presume, sin admitir prueba en contrario, que hay perjuicio cuando se produzcan '-actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso-', considera que los pagos hechos a D. Romualdo , administrador social, merecen esa consideración porque no pueden deberse a su condición de tal, pues los estatutos sociales disponían que no era un cargo retribuido, no hay prueba de los contratos que se firmaron, y no considera que puedan deberse a su actuación como gerente, por las razones que expone y discute la apelante.

Sobre esta materia dice la STS 10 julio 2013, rec. 440/11 que en el art. 71.1 LC encontramos un severo régimen para los actos disposición a título gratuito realizados en el periodo sospechoso. Frente a los actos realizados a título oneroso, para los que el art. 71.3 y 4 LC dispone un régimen probatorio que permite prueba en contrario, los actos gratuitos son rescindibles en todo caso conforme al art. 71.2 LC . Pero tal gratuidad es discutible, como ha hecho el apelante, lo que impediría acudir a la presunción inatacable.

Mantiene la apelante que las retribuciones percibidas derivan de su condición de gerente. La distinción plantea numerosas incógnitas, pues no se aclara qué funciones gerenciales no podían realizarse como administrador social. Si se actúa como órgano de administración social, no habrá justificación para el pretendido contrato de gerencia o de alta dirección, pues ya se dispone orgánicamente de la cualificación precisa para tomar las decisiones propias de la gerencia empresarial. Resulta, además, que no hay rastro documental de un contrato que justifique tal afirmación, porque no se presenta por la apelante. Retribuciones hubo, pues se acompañan nóminas en la contestación al incidente por la concursada (folios 30 y ss de los autos), pero no se puede examinar el contrato que la justifique, porque no se aporta.

Sobre la situación en que se encuentran los administradores sociales que pretenden que realizan estas funciones de alta dirección la jurisprudencia aclara algunas dudas. Dice la STS 25 junio 2013, rec. 1469/2011 , citada luego por la STS 24 julio 2014, rec. 2912/2012, que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entiende que'... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ...» [ SSTS (4ª) de 26 de diciembre de 2.007 (recurso 1652/2006 ), 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009 ) y 20 de noviembre de 2012 (recurso 3408/2011 )]' .

Parece, por tanto, que según la jurisprudencia de la Sala 4ª, no es posible el desempeño simultáneo de la condición de administrador social y personal de alta dirección, como pretende la recurrente. Es posible, por el contrario, con una relación laboral, razón por la que la Administración Concursal decidió considerar el trabajo que indudablemente realizó D. Romualdo para la empresa conforme a las previsiones del convenio de la construcción de Álava (Código convenio 01000435011981, Boletín Oficial Territorio Histórico de Álava 14 febrero 2014), optando por la retribución de mayor importe como Jefe de servicio que supondrían 33.835,75 € los años 2012 y 2013, inmediatamente anteriores a la declaración de concurso. Es decir, sería explicable que D. Romualdo , administrador social de Excavaciones Arriaga S.A. cuyos estatutos impiden la retribución de tal cargo, estuviera contratado por la sociedad como trabajador por cuenta ajena por los importes salariales señalados. Pero el exceso, que en esos dos años fueron según la Administración Concursal 292.191,07 € (extremo controvertido sobre el que luego se volverá), no podría responder a esa relación laboral y por tanto, carece de justificación, porque es incompatible, según tal jurisprudencia, la condición de administrador social de una persona jurídica y al tiempo, la condición de alto directivo como pretende la apelante cuando asegura que era gerente.

Por otro lado, como señalan las STS 25 junio 2013, rec. 1469/2011 y 24 julio 2014, rec. 2912/2012 , aunque en ocasiones no puede negarse la superposición de la relación orgánica societaria con otra mercantil, 'en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril , entiende que 'para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que «las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen «las propias de los administradores»'-, lo que tropieza con el hecho de que las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA , aplicable al caso, el 'de un ordenado empresario y de un representante leal' ( Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre ). En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA , y en la actualidad del art. 217 LSC'.

Puede por lo tanto tratar de acreditarse que las facultades atribuidas a D. Romualdo exceden de las propias de administrador social, pero al margen del elenco de las afirmadas por éste al ser interrogado por su letrado en juicio, reconociendo con monosílabos que las realizaba, no hay constancia de que efectivamente existieran, pues los testigos se limitan a indicar que al principio veían a D. Romualdo en la obra y que luego ya no, precisando D. Evelio que sólo se ocupaba de la excavaciones. Las numerosas gestiones que dice el recurso que se hacían necesitan alguna acreditación, pues no basta relacionarlas, sino que a falta del contrato que explicite la condición y encomiendas a D. Romualdo , precisan prueba, que no se acompañó al contestar la demanda ni se ha reclamado posteriormente.

Sobre esta materia debe discreparse del apelante en cuanto a su percepción de las reglas de la carga de la prueba que establece el art. 217 LEC . No corresponde a la Administración Concursal acreditar que un administrador social no es gerente. Por el contrario, vista la jurisprudencia señalada, es a quien se pretende alto directivo pese a ostentar una condición orgánica en la sociedad que en principio hace innecesario un contrato de esa índole, demostrar que era preciso. Si el Sr. Romualdo , administrador social sin derecho a retribución según los estatutos, ha percibido retribuciones de la sociedad que administra, por tanto decididas por él mismo, habrá de presentar el contrato que lo respalde. Si entiende que goza de facultades distintas de la de administrador social, tendrá no sólo que explicarlas, sino acreditar que las realizaba, porque se trata de un hecho impeditivo que plantea al contestar la demanda y que conforme al art. 217- 3º LEC le incumbe probar, estando más cercano a la fuente de prueba que el demandante ( art. 217-7º LEC ).

En definitiva, con los datos disponibles, sin los contratos que debieran soportar los pagos salariales recibidos, y otras pruebas concluyentes, sólo cabe compartir la convicción judicial de la instancia, porque es conclusión que no resulta incoherente, ilógica o irracional. En definitiva, el apelante no actuaba como alto directivo o gerente con funciones que no fueran las que corresponden a cualquiera administrador social, que en el caso de Excavaciones Arriaga S.A. era un cargo no retribuido.

SEXTO.-Sobre la prueba de los ingresos recibidos

Cuestiona la recurrente la conclusión de la Administración Concursal sobre el importe de las retribuciones, tanto en su cuantía como en su carácter líquido. Lo primero queda acreditado suficientemente con la certificación de la Hacienda Foral de Álava que se acompaña como doc. nº 1 de la demanda (folio 8 de los autos), en la que constan retribuciones brutas dinerarias de 219.689,35 € en 2012 y 92.635,10 € en 2013. Dicho documento no se ha impugnado, ni hay prueba en contra que justifique ingresos inferiores. En consecuencia, los cálculos de la Administración Concursal al respecto se soportan en la misma y son correctos.

En cuanto al carácter bruto o neto, el efecto que acarrea la estimación de una acción rescisoria concursal se contemplan en el art. 73.1 LC , que dice 'la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses'. La ineficacia del acto es completa, no parcial, es decir, en caso de una retribución se extiende a todo lo abonado por la sociedad concursada. Excavaciones Arriaga S.A. pagó a su administrador social las cantidades brutas que recoge la certificación fiscal, aunque tuviera como retenedor que destinar parte de dicho pago al fisco o la Seguridad Social. Eso no significa que no se pagara, ni que D. Romualdo no las recibiera. Lo hizo, y por ello pudo computarlo en su declaración de IRPF de los años 2012 y 2013, igual que en las cotizaciones a la Seguridad Social.

La rescisión supone ineficacia completa, y por tanto, comprende los rendimientos brutos, con independencia de las retenciones por IRPF o para cotizaciones de la Seguridad Social. El motivo por ello será desestimado.

SÉPTIMO.-Sobre el 'abuso de formalidad'

Por último, con apoyo en la STS 17 diciembre de 2015, rec. 2181/2013 , sostiene el apelante que ha habido 'abuso de formalidad' de la previsión estatutaria que impide la retribución al administrador social. Entiende que los socios conocían los pagos, que lo han tolerado durante años, que nunca se impugnó el acuerdo y que ahora no cabe revisar lo que era conocido y aceptado por todos.

El argumento, con apoyo en la sentencia citada, podría tener sentido si nos encontrásemos en un proceso societario como el que analiza dicha resolución. En aquélla se resuelve un litigio societario, entre socios de una persona jurídica compuesta por dos únicos accionistas. Es decir, sólo afecta a los intereses de aquéllos, lo que no es el caso en un procedimiento concursal, en el que hay concernidos intereses de terceros, los demás acreedores.

Al respecto dice el FJ 10 de la STS 24 julio 2014, rec. 2912/2012 que '- esta actuación permisiva de los accionistas no puede oponerse frente a terceros, cuyos intereses se han visto perjudicados, al haberse mermado injustificadamente la masa activa del concurso de la sociedad. Frente a ellos no cabe oponer los supuestos actos propios de los accionistas, que no pueden convertir en debidos unos pagos que de acuerdo con las normas legales y estatutarias no lo eran'.

Así sucede en este caso, en el que los pagos indebidos hechos al administrador social han contribuido a la insolvencia e impedido que los acreedores cobraran sus créditos, por lo que ahora tienen la legítima expectativa de que se nutra mediante el resultado de la rescisoria la masa activa y pueden verse atendidos total o parcialmente.

Ello supone la desestimación de este último motivo del recurso y, consecuentemente, del recurso de apelación.

OCTAVO.-Depósito para recurrir

A la vista de la D.A. 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

NOVENO.-Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , que remite al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, en nombre y representación de D. Romualdo , frente a la sentencia de 19 de abril de 2016 dictada en los autos de incidente concursal del art. 72 nº 585/2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en el concurso abreviado nº 622/2013.

2.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

3.- CONDENARa la parte apelante al pago de las costas del recurso apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo deVEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 468 y 479 LEC y 197.7 LC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho de la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Sr. Ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.