Sentencia Civil Nº 309/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 823/2014 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO NÚM. 823/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 50 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 161/2013

S E N T E N C I A Nº 309/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. RAMÓN VIDAL CAROU

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 161/2013, seguidos por el JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA núm. 50 de BARCELONA, a instancias de D. Epifanio y de Dª. Eloisa , representados por la Procuradora Dª. Anna Blancafort Camprodón, contra BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Santiago Puig de la Bellacasa y Vandellós; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de mayo de 2014, por el Sr. Magistrado titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de don Epifanio y doña Eloisa contra BANKIA, S.A., absolviendo a la sociedad demandada de todos los pedimentos declarativos, de restitución dineraria recíproca y condena subsidiaria contenidos en dicha demanda; sin especial imposición de las costas procesales a parte alguna'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO, Magistrado de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por los actores Don Epifanio y DOÑA Eloisa , se funda en los siguientes motivos: 1) Inexistencia sobrevenida del objeto del proceso ( artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), tal como indica la Sentencia de instancia. 2) Los actores obligatoriamente asumieron el canje de las participaciones preferentes adquiridas por acciones de BANKIA, pero no vendieron las acciones. 3) Perpetuatio jurisdictionis. El Juez está obligado a fallar en concordancia con la situación de hecho y de derecho existente en el momento de iniciarse el pleito, Las acciones ejercitadas eran legítimas en el momento de ser planteada judicialmente 'tu lite pendiente nihil innovetur'. El proceso debe resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica objeto del pleito en el momento de la presentación de la demanda, si ésta es admitida a trámite, lo que en este caso se efectuó el 11 de marzo de 2013; y 4) doctrina de la propagación de la ineficacia de los contratos. Alegan al respecto los apelantes que las participaciones preferentes no convalidan (o confirman) el contrato, pues el canje se impuso obligatoriamente y, por lo tanto, deriva del cumplimiento de un acto administrativo, no de un negocio jurídico. En apoyo de estas alegaciones los apelantes piden que se decrete la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes; y, en su defecto, de forma subsidiaria, se acuerde la resolución de los citados contratos.

La relación jurídica sustantiva deriva primigeniamente de un contrato de Depósito o Administración de Valores de 8 de noviembre de 2004, suscrito entre los actores apelantes y la entidad BANKIA SA (doc. 2 demanda y 5 de la contestación). En virtud de este contrato los actores en fecha de 22 de mayo d 2009 formalizaron dos contratos de suscripción de participaciones preferentes. La primera adquisición comprendía 139 títulos por un nominal total de 13.000 € (doc. 1 demanda y doc. 3 contestación) y por el segundo contrato se adquirían 80 títulos por un valor nominal total de 5.000 € (doc. 1-b, demanda y doc. 4 contestación). En total, en dicha fecha los actores invirtieron la suma de 18.000 €. Posteriormente, como se acreditó en el acto de la Audiencia Previa los actores canjearon las participaciones preferentes por acciones en virtud de la Resolución del FROB, aunque no vendieron las acciones de BANKIA, pese a la oferta posterior al canje.

Los actores tienen la consideración de minoristas y, por ende, consumidores, ya que la única finalidad de la compraventa era la inversión para obtener unos rendimientos.

SEGUNDO.-El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.

Conforme a la definición del Banco de España, las participaciones preferentes 'son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'. Al respecto se ha considerado nula la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin la debida información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para el cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.( Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado; y

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

En cuanto a las participaciones preferentes, en la letra h) del artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID,Markets in Financial Instruments Directive,que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley.Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas,con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal«la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros».Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia. No obstante, incluye un régimen transitorio para las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ello es una consecuencia de los acuerdos alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, sobre los criterios de admisibilidad y sobre los límites de inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito.

El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Sonmedidas de protección del inversor minoristacon el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con ladebida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan unainformación clara y transparente,completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observarcriteriosdeconductabasados enla imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad BANKIA SA debía canjear las participaciones preferentes por acciones, lo que efectivamente se realizó, aunque posteriormente los actores no vendieron las acciones, pese a lo que se afirma en la Sentencia apelada.

TERCERO.-La sentencia de instancia, cuyos argumentos no se aceptan, considera que por el hecho del canje de las acciones se ha producido una carencia sobrevenida del objeto del proceso, pues los actores ya no se propietarios de las participaciones preferentes. También se refiere a cuestiones del ámbito administrativo y del ámbito penal, que son ajenas a este litigio, en el que se discuten únicamente los efectos (derechos, obligaciones y deberes) derivados de una relación jurídica privada. No existe, por lo tanto, carencia de objeto del proceso, pues los actores adquirieron un producto, no muy conocido por la generalidad e consumidores en aquella época, sin lograr las expectativas que se les habían ofrecido. Este tipo de productos estaban sujetos a la fluctuación de las ofertas y demandas en el mercado secundario, desconocido por los actores, quienes se vieron privados tanto de las expectativas generadas por la inversión, como del derecho a vender las mismas, que se vio impedido por el colapso o cierre del mercado secundario en cuanto a títulos valores como las participaciones preferentes y deuda subordinada. En consecuencia, el objeto del proceso no ha desaparecido, los actores compraron dos emisiones de participaciones preferentes por una suma total de 18.000 €, que no podían vender, sin que el canje recibido paliara de forma equitativa el precio de la adquisición.

Por otro lado, tampoco es admisible que exista una convalidación del contrato por el canje de las participaciones preferentes por acciones. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, pues realmente los actores tuvieron poco tiempo para decidir si le convenía el citado canje y la compraventa, por lo que aceptó la oferta del canje, ya que era la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas. En sentido parecido se pronuncian las Sentencias de la Sección 16 de esta Audiencia Provincial de 6 de mayo de 2015, 27 de mayo de 2015 y de 25 de junio de 2015, así como reiteradas Sentencias de esta Sección 14. En conclusión, debe desestimarse que el canje de obligaciones subordinadas por acciones implicara la convalidación del contrato inicial, pues el vicio seguí subsistiendo, ya que la actora no conocía la dificultad de liquidación y amortización de los productos contratados, que dependía de la demanda de estos títulos en el mercado secundario.

CUARTO.-En el acto del juicio el actor Don Epifanio manifestó: 'No conocía el producto; se me ofreció; lo hizo un empleado el Sr. Aquilino . Me ofreció éste como el mejor en aquel momento. El motivo fue la nueva propaganda que me hizo el asesor; los documentos los firmé con el Sr. Aquilino . Le dijo que siempre podía vender si existía algún problema o lo necesitaba y que el dinero podría recuperarlo sin problemas. Los documentos, que firmé, no los leía, yo confiaba con esa persona. En el 2009 era tele operador de un Ayuntamiento; estudió Bachillerato, pero ya no hizo el COU. Firme el test de Conveniencia; me efectuaron unas preguntas, pero no recuerdo muy bien los problemas. No sabe los rendimientos que tenía por los productos. El vencimiento era trimestral; no recuerda los importes, ya hace tiempo del cobro de intereses; en el 2009 iba sólo, no iba con mi hermana, pero yo le llevé los documentos a mi hermana, aunque en este momento no recuerdo si en ese caso se los traje. No conocía el carácter del producto, tampoco conoce lo que es un mercado secundario; no sabía que los rendimientos del producto dependieran de la situación económica de la entidad; no sabía que le convertía en socio de la entidad, ni de que los preferentistas serían los últimos en cobrar; decían que BANKIA tenía edificios. Me di cuenta de los problemas por la información de la televisión, me enteré escuchando el Telediario'.

En segundo lugar, la actora Doña Eloisa , quien no estuvo presente cuando declaró su hermano, declaró: 'La contratación la llevó sólo él. Me trajo los documentos a casa para firmar, pero no los leí. Recuerdo haber ido a Caja Madrid una vez, pero no recuerdo la razón. Estudié Comercio. Dejé de estudiar a los 17 años. Mi trabajo ha sido siempre de administrativa durante 38 años. No sabía si las participaciones preferentes era un producto de riego, pensaba que era un producto seguro. Su hermano le decía que era un buen producto, que era un producto seguro y podía ir bien para lo que nosotros somos.

Por otro lado, el testigo Don Aquilino , que era empleado de la sucursal de la que los actores eran clientes, señaló: 'Era comercial de la sucursal de Caja Madrid. Conocía a los actores, en concreto al Sr. Epifanio . Su perfil es conservador; no tenía amplios conocimientos financieros; buscaba imposiciones a plazo fijo; tenía una relación de confianza profesional; supongo que la iniciativa partió de mí, pues cuando había un producto le llamaba y le informaba; le decía que era un producto sin vencimiento; le explique qué Caja Madrid no tenía obligación de pagar dividendos, sino no obtenía ganancias; en el 2009 parecía que se iba a recuperar muy pronto porque había una gran demanda; creo que en algunos casos (no en este juicio) hubo personas que pensaban que si lo vendían a las 48 horas tenían ya ingresos En este caso no dije que en cualquier momento se puede recuperar. Nos dieron el folleto, nos lo leímos y ya está. En aquellos momentos era impensable que las participaciones preferentes dejarán de producir intereses; era difícil prever que se perdiera la inversión.Supongo que no informé de que los tenedores de preferentes eran los últimos en cobrar, pues entonces no se preveía esta circunstancia.'.

La parte demandada acreditó que efectivamente practicó los test de conveniencias a los actores (docs. 7 de la contestación), así como que ambos firmaron un documento de reconocimiento de que se les ha informado del instrumento financiero, incluida la posibilidad de incurrir en pérdida en el nominal invertido y de que no existía garantía de negociación rápida para su liquidación (docs. 6 y 9 de la contestación, de fecha de 22 de mayo de 2009). También se entregó a los actores (docs. 8 y 10 de la contestación) mediante un documento muy extenso la información de las Condiciones Generales del producto contratado y los servicios prestados. No obstante, no se ha acreditado que los actores tuvieran una convicción certera del producto contratado, ni que comprendieran el contenido de los documentos firmados, que incluso no está claro si los leyeron pausadamente, tal como se deduce de las propias declaraciones del empleado del Banco, quien no recuerda que les hubiera advertido de los riesgos e incluso cree que no lo hizo, dado que en aquella época no se preveía que este producto dejara de producir intereses o de dar rentabilidad de forma indefinida.

QUINTO.-Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que seaesencial e inexcusablepues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el errorinvalideelconsentimiento, se ha de tratar deerrorexcusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que talerror invalidante no ha de ser imputable al que lo padece( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella,en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'". En el presente caso, como se ha indicado, de los documentos aportados y de las declaraciones vertidas en el acto del juicio se deduce que no se dio una información suficiente y detallada a los actores, siendo relevante que los clientes desconocían que el mercado secundario pudiera colapsarse y no se produjeran o emitieran órdenes de compra de títulos, que implicaron una inexistencia de demanda de estos productos, con la dificultad o incluso imposibilidad de amortización de la inversión, razones por las que debe entenderse que los contratos están viciados por error en la prestación del consentimiento, que invalida a los mismos.

SEXTO.-En conclusión, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 14 de mayo de 2014, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona , por lo que debe estimase íntegramente la demanda interpuesta por Don Epifanio y Doña Eloisa contra la entidad BANKIA SA, acordando la anulabilidad de los contratos de operaciones preferentes de 22 de mayo de 2009, suscritos entre ambas partes, condenando a la entidad demandada BANKIA SIA al pago de la cantidad de 18.000 €, previa devolución de las acciones canjeadas. En todo caso, de la citada suma deberán descontarse los rendimientos percibidos por los actores, adicionando los intereses devengados desde la fecha de la interpelación judicial ( artículo 1.303 del Código Civil ).

SÉPTIMO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Al estimarse el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS íntegramenteestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 14 de mayo de 2014 , dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, y, por ende,DEBEMOS REVOCAR REVOCAMOSla referida Sentencia,ESTIMANDO íntegramentela demanda interpuesta por Don Epifanio y Doña Eloisa contra la entidad BANKIA SA, acordando la nulidad de los contratos de operaciones preferentes de 22 de mayo de 2009, suscritos entre ambas partes, condenando a la entidad demandada BANKIA SA al pago de la cantidad de 18.000 €, previa devolución de las acciones canjeadas. En todo caso, de la citada suma deberán descontarselos rendimientos percibidos por los actores, adicionando los intereses devengados desde la fecha de la interpelación judicial

Se condenaa la entidad demandad al pago de las costas causadas en primera instancia.

No se efectúaespecial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.