Sentencia CIVIL Nº 309/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 250/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 3 0 9

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de BARBATE

JUICIO ORDINARIO Nº 240/2009

ROLLO DE SALA Nº 250/2016

En Cádiz, a 22 de noviembre de 2016,

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar el recurso formulado contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido DON Fidel , representado por el Procurador Sr. Román Marín, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Bancalero Guerra.

Como parte apelada ha comparecidoCASER SEGUROS,representada por el procurador Sr. Malia Benítez y asistida por el letrado Sr. Gutiérrez Trueba.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barbate por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 20/01/2015 en el procedimiento civil nº 240/2009, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en este recurso trae causa de un accidente de tráfico sufrido por el demandante el día 25/11/2004, ocasionado por un vehículo asegurado por la entidad Caser, a consecuencia del cual sufrió lesiones consistentes en esguince cervical y esguince de muñeca. No se ha discutido por las partes la forma y circunstancias en que tuvo lugar el accidente, refiriéndose los motivos del recurso a la entidad y valoración de las lesiones y secuelas sufridas por el actor, a la procedencia de aplicar los intereses previstos en el art. 20 de la LCS y a la imposición de costas.

El recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción y conforme dispone el art. 456.1 de la LECivil en virtud del mismo podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional desde antiguo, en SSTC 3/1996, de 15 enero y de 212/2000, de 18 septiembre , 'En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 - y 863 L.E.C .) como unarevisio prioris instanciae,en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum.).'»

Del mismo modo, el Tribunal Supremo ha señalado, «El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS de 5 de mayo de 1997 , 31 de marzo de 1998 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principiotantum devolutum quantum apellatum,conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 ). No se infringen estos principios si, desestimada la demanda en la primera instancia, el proceso accede a apelación en los mismos términos en que se planteó en la primera instancia.» ( STS 1ª - 31/12/2010 ).

En el mismo sentido y más recientemente, «En este sentido afirmamos en las sentencias 798/2010, de 10 diciembre , y 392/2011, de 14 junio , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como unarevisio prioris instantiae(revisión de la primera instancia), que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris[cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'. 33. Dicha revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la suficiencia de la prueba de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.» ( STS 1ª - 15/02/2012 - 93/2009 )

« Esta Sala en sentencias núm. 88/2013 de 22 de febrero y 562/2013 de 27 de septiembre , entre otras, tiene declarado que en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque pude completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma; y en él la comprobación que el órgano hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre , afirma lo siguiente: Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, con unarevisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órganoad quemtiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de lareformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum apelatum) (...). De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el jueza quode modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.» ( STS 1ª - 18/05/2015 - 2217/2013 ).

Conforme a lo expuesto, esta Sala ha examinado detenidamente la prueba practicada en la instancia y llega a unas conclusiones no coincidentes en su totalidad con las obtenidas por la juez de instancia.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se refiere a la valoración de las secuelas consistentes en algias postraumáticas sin compromiso radicular y muñeca dolorosa, extremo en el que los peritos de una y otra parte que han intervenido en el procedimiento coinciden en su mayor parte, siendo la única diferencia la valoración de la secuela de algias postraumáticas en un punto por el perito de la parte demandada y dos puntos por parte del perito de la parte actora; consideramos que es suficiente la valoración de la secuela en un punto en tanto que a la fecha de emisión del informe por el perito designado por la parte actora, habían transcurrido más de cuatro años desde el accidente, el perito médico comprueba que no existen contracturas a nivel cervical y que la movilidad cervical está conservada pese a lo cual el actor manifiesta dolor, manifestación de carácter subjetivo que carece de base objetiva dada la ausencia de contracturas por lo que entendemos que la secuela por algias postraumática no debe ser valorada en más de un punto.

En cuanto a los días impeditivos, consideramos como la juez de instancia que solo consta una movilización de la muñeca durante 21 días, claramente impeditivos, no existiendo en el informe del traumatólogo dato alguno del que pueda deducirse que los días de incapacidad fueron noventa, esto es, aproximadamente hasta el 26 de febrero de 2005; no consta que hasta esa fecha existiera impedimento para las actividades u ocupaciones habituales de la víctima por lo que a partir de la retirada de la férula consideramos que se deben indemnizar días invertidos en la curación pero no impeditivos; en cuanto a cuales fueron los días invertidos en la curación, conforme al informe del Dr. Jose Antonio , hemos de considerar como hace el perito de la parte actora que el demandante tardó en curar 173 días, 21 de los cuales fueron impeditivos y los restantes no impeditivos, en tanto que no consta como manifiesta el perito de la parte demandada que a partir del 26 de febrero el tratamiento rehabilitador fuera simplemente paliativo y no curativo, de hecho con posterioridad se le practicó al actor una resonancia magnética en la muñeca y se constató que presentaba un derrame intraarticular y siendo una parte del tratamiento pautado por el traumatólogo la rehabilitación de muñeca, hemos de considerar que el mismo fue necesario hasta que se mantuvo por el traumatólogo. No puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos que el demandante sufrió en el accidente una lesión en la muñeca izquierda, que no consta la existencia de traumatismo posterior que pueda ser causa del hallazgo encontrado en la resonancia magnética practicada y que ambos peritos valoran la secuela en muñeca en dos puntos por lo que no existen motivos para dudar de la relación causal entre el accidente y la lesión en muñeca izquierda. Siendo así, la indemnización por los días invertidos en la curación no impeditivos, 152 días, asciende a 3.869'92 euros y la indemnización total por el tiempo invertido en la curación de las lesiones, días impeditivos y no impeditivos y por las secuelas asciende a 7.132'83 euros.

El segundo motivo del recurso relativo a la indemnización de gastos médicos y de transporte debe igualmente ser estimado; el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, contenido en el Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, contiene en su apartado Primero, los Criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización y en su apartado 6, dispone: Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica y hospitalaria y, además, en las indemnizaciones por muerte, los gastos de entierro y funeral. Consta en autos por el Informe Clínico de alta, facturas acompañadas a la demanda e informe de resonancia magnética, que el actor ha sido asistido en el Centro Médico y de Rehabilitación de Janda Salud S.L., que se le ha practicado una resonancia magnética por importe de 170 euros, que ha asistido en nueve ocasiones y no en once a la consulta del traumatólogo y que ha recibido el tratamiento de rehabilitación indicado por dicho especialista; siendo así, acreditado el pago de las facturas por la prueba testifical practicada en la persona del gerente de la clínica no queda sino estimar también el recurso en este extremo y condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad reclamada por dicho concepto salvo las sesiones de rehabilitación de los días 15 a 24 de diciembre en tanto que habiendo sido la primera consulta traumatológica en dicho centro médico el día 26/12/2004, no está acreditado el motivo por el que el actor pudo recibir rehabilitación en los días anteriores. La cantidad a abonar por estos conceptos debe ascender a 2.180 euros.

Finalmente también es un concepto indemnizable la cantidad abonada por el traslado en taxi a la clínica Novo Sancti Petri para la realización de la resonancia magnética en tanto que consta la práctica de dicha prueba médica en la clínica referida y que el demandante tiene su domicilio en la localidad de Vejer por lo que era necesario su traslado, teniendo derecho el perjudicado a ser totalmente indemnizado de los gastos y perjuicios tenidos, ascendiendo dicho gasto a 40 euros.

Conforme a lo expuesto la indemnización por todos los daños y perjuicios sufridos y gastos tenidos a consecuencia del accidente asciende a 9.352'83 euros, debiendo en consecuencia estimarse el recurso en este extremo, revocar la sentencia de primera instancia y condenar a la demandada al pago de la cantidad indicada.

TERCERO.-El tercero de los motivos del recurso se refiere a la no imposición del pago de los intereses por mora previstos en el art. 20 de la LCS por haber existido una consignación por importe de 740'40 euros realizada en fecha 25/02/2005.

Sobre la mora del asegurador el art. 20 de la LCS en la redacción vigente en la fecha del siniestro y en la fecha de realización de la indemnización disponía, 3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

Por su parte el Artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehíclos de Motor , en relación con la Mora del asegurador, establecía en la redacción vigente en aquella fecha:

'Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de seguro , con las siguientes peculiaridades:

a) No se impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fuesen satisfechas o consignadas ante el juzgado competente en primera instancia para conocer del proceso que se derivase del siniestro, dentro de los tres meses siguientes a su producción. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada.

b) Cuando los daños causados a las personas hubiesen de sufrirse por estas durante más de tres meses o su exacta valoración no pudiera ser determinada a efectos de la consignación, el tribunal, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictámenes e informes que precise, resolverá sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada por el asegurador, atendiendo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley. Contra la resolución judicial que recaiga no cabrá recurso alguno.

c) Cuando, con posterioridad a una sentencia absolutoria o a otra resolución judicial que ponga fin, provisional o definitivamente, a un proceso penal y en la que se haya acordado que la suma consignada sea devuelta al asegurador o la consignación realizada en otra forma quede sin efecto, se inicie proceso civil en razón de la indemnización debida por el seguro, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro , salvo que nuevamente se consigne la indemnización dentro de los 10 días siguientes a la notificación al asegurado del inicio del proceso'.

En la interpretación de estos preceptos, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo la siguiente doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras en sentencia de 21/01/2013 : 'Según ha venido entendiendo la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 29/06/2009 , 7/06/2010 , 12/07/2010 , 22/11/2010 , 28/06/2011 , 28/11/2011 , entre las más recientes), del tenor literal de la norma citada -en su redacción original, aplicable a los siniestros ocurridos durante su vigencia, entre otras)-, resulta con claridad que el beneficio de la exención del recargo se hace depender del cumplimiento de la obligación de pago o consignación en plazo (tres meses siguientes a la producción del siniestro), y, además, cuando sean daños personales con duración superior a tres meses o cuyo exacto alcance no puede ser determinado tras la consignación, de que la cantidad se declare suficiente por el órgano judicial a la vista del informe forense si fuera pertinente, siendo este un pronunciamiento que debe solicitar la aseguradora. Faltando estos dos presupuestos, no cabe reconocer a la conducta desplegada por la compañía de seguros los efectos impeditivos de la producción de mora que contempla la norma.Hasta la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 21/2007 (artículo 7.3 e], en relación con el artículo 9) esta Sala no ha considerado necesario ofrecer al perjudicado las cantidades consignadas para obtener los efectos liberatorios al reconocerle una finalidad estrictamente de garantía( SSTS de 26/03/2009 , 12/07/2010 )'.

Continúa diciendo la misma sentencia de 21/01/2013 : 'Por otra parte, si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8.º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS de 17/10/2007 , 18/10/2007 , 7/06/2010 , 11/04/2011 y 7/11/2011 ). En atención a esta jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a los efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada. Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS de 7/06/2010 y 29/09/2010 , entre otras)'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, constando que la aseguradora efectuó la consignación de una cantidad en atención al informe médico de valoración del daño corporal que acompañaba a su escrito de 7/03/2005, que solicitó que dicha consignación se pusiera en conocimiento del lesionado y que por el juzgado se hiciera el pronunciamiento correspondiente sobre la suficiencia de la misma, pronunciamiento no realizado, procediéndose con posterioridad por el lesionado-denunciante sin haber sido reconocido por el médico forense, a renunciar a la acción penal ejercitada con reserva de acciones civiles en mayo de 2006, fecha en la que ya había obtenido la sanidad de sus lesiones según informes médicos acompañados a la demanda, sin que con posterioridad haya ejercitado la acción civil correspondiente hasta abril de 2009, con un notable retraso injustificado, se considera que no es procedente la imposición de los intereses por mora del art. 20 a la aseguradora dada la existencia de la consignación judicial previa no declarada inicialmente insuficiente y cuya declaración de suficiencia o insuficiencia no pudo efectuarse dada la renuncia a la acción penal efectuada por el denunciante y el retraso en el ejercicio de la acción civil por el mismo perjudicado, sin perjuicio de abonar los intereses legales incrementados en dos puntos desde el dictado de sentencia en primera instancia ( art. 576 de la LECivil ).

CUARTO.-Finalmente el último de los motivos del recurso debe ser estimado en tanto que conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LECivil , en caso de estimación parcial de la demanda, no se hará imposición alguna de las costas causadas, debiendo por ello dejarse sin efecto la imposición de costas a la parte actora que se hace en la sentencia de instancia ya que se mantiene una estimación parcial de la demanda.

QUINTO.-La parcial estimación del Recurso de apelación lleva consigo que no proceda hacer imposición alguna de las costas causadas conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Fidel contra la sentencia de fecha 20/01/2015 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barbate en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma en el único sentido de determinar como cantidad a abonar al apelante por la condenada CASER SEGUROS la de 9.352'83 euros, sin imposición de costas ni en primera ni en segunda instancia.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.