Sentencia Civil Nº 309/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 539/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 539 de 2.016

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón

Juicio Ordinario número 370 de 2.014

SENTENCIA NÚM. 309 de 2.016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día ocho de febrero de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 370 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Catalunya Banc, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos-Vicente García de la Calle, y como apelado, Doña Micaela , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Marta García Alonso y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María del Mar Renau Casla.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:'1º)Estimo en su integridad la demanda interpuesta por DÑA. Micaela y, en consecuencia:

2º)Declaro la nulidad radical de la suscripción de la orden de compra de las participaciones preferentes serie A de 16 de noviembre de 2005, por importe de 3.000 euros (TRES MIL EUROS), así como la nulidad de la suscripción de las obligaciones subordinadas de la octava emisión de fecha 25 de noviembre de 2008, por importe de 8.000 euros (OCHO MIL EUROS), y la nulidad del canje por acciones de la demanda descritas en los hechos de la demanda, por error y vicio en el consentimiento de la actora, con los efectos inherentes, condenando a CATALUÑA BANC, S.A a estar y pasar por dicho pronunciamiento y, en consecuencia, al abono a la parte actora del importe total de 11.000 euros (ONCE MIL EUROS), más el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación de los indicados productos y hasta su completo pago, deduciendo de dichos importes las cantidades que en concepto de intereses hayan sido percibidas por la parte actora durante la vigencia del contrato y, en todo caso, restitución recíproca de las prestaciones recibidas por ambas.

3º)Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia revocando la de instancia, absolviendo a la apelante de todos los pedimentos formulados, con imposición de costas en la instancia a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 6 de mayo de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 5 de julio de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de julio de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-Por Dª Micaela se presentó el 3 de marzo de 2.014, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Catalunya Banc, S.A.', solicitando en el suplico los siguientes pedimentos: A) Se declare la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes Serie A de fecha 16 de noviembre de 2.005, así como los títulos de las obligaciones subordinadas de la octava emisión de fecha 25 de noviembre de 2.008, y del canje por acciones de Catalunya Banc, S.A., por error en el consentimiento, con los efectos inherentes previstos en el artículo 1.303 y 1.306.2º del Código Civil . B) Subsidiariamente, declare la resolución de las órdenes de compra de dichos productos financieros, con las consecuencias a las que antes se ha hecho referencia.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: La demandante, nacida en el año 1.963, ama de casa y con estudios básicos, tenía un depósito en la entidad demandada de 11.000 euros. Dada la confianza que la actora tenía con la empleada de la entidad demandada, Dª Ángeles , ésta le ofertó el depositar sus ahorros en unos productos financieros similares a un plazo fijo pero con mayor rentabilidad, sin ningún riesgo, así como con plena e inmediata disponibilidad. Como consecuencia de la información recibida, la actora, bajo la errónea creencia de que estaba contratando unos productos similares a un plazo fijo, suscribió, por un lado, una compra de participaciones preferentes serie A en fecha 16 de noviembre de 2.005 por importe de 3.000 euros y, posteriormente, adquirió deuda subordinada de la octava emisión el 25 de noviembre de 2.008 por importe de 8.000 euros. En el año 2.013, la entidad demandada comunica a la demandante que la inversión que había realizado en unos productos que consideraba como un plazo fijo había desaparecido, que el capital invertido había sufrido una quita del 38,62% respecto de lo que resultaron ser participaciones preferentes, así como del 10% en deuda subordinada y que el resto del capital se había convertido en acciones cotizadas en Bolsa, siendo forzada la actora a vender las acciones como resultado de la resolución del Frob de 7 de junio de 2.013.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando se desestimara la demanda. Alega, en primer lugar, la falta de acción y legitimación activa de la actora, al haber vendido ésta las acciones que le fueron canjeadas. En segundo lugar, alega la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, ya que tratándose de la compraventa de títulos valores que se celebraron en fechas comprendidas entre el año 2.005 y 2.008, el plazo de caducidad es el de cuatro años desde la consumación del mismo, por lo que la acción de anulabilidad ha caducado al haber transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción. En cuanto al fondo del asunto niega la parte demandada que haya existido error en el consentimiento por parte de la actora.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda declarando la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes. Condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 11.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de cada uno de los valores litigiosos, deduciendo las rentas recibidas por la demandante y en todo caso la restitución recíproca de las prestaciones recibidas por ambas, imponiendo a la demandada las costas procesales.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando su revocación y, en su lugar, se desestime la demanda contra ella formulada.

SEGUNDO.-La parte apelante articula el recurso en cuatro motivos, en el primero se alega la falta de legitimación activa al carecer de acción la parte actora por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos.

Esta Sala en sus sentencias números 277 y 316 del año 2.014 dictadas por esta Sala en fechas 30 de septiembre y 12 de noviembre de 2.014 , al resolver los recursos de apelación interpuestos por la entidad ahora apelante, ha tenido ocasión de pronunciarse con respecto a la cuestión que se plantea en el sentido de que la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos de deuda, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al Real Decreto Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones. Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos de deuda por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. Si a ello se añade que lógicamente el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad, que afecta directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza, que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para la demandante la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, diversamente a lo defendido por la parte apelante y a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión en deuda subordinada, que viene presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a aparecer como única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta realizada al unísono desde la óptica que no pudo más que presidir la adquisición en su día de dicho producto financiero, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación tal como vino dada ni, en relación directa e inmediata de, una verdadera confirmación de los contratos a través de las que fue suscrita la deuda subordinada y las participaciones preferentes, situándose bastante lejos desde luego lo acontecido de los procederes que permitieren considerar la existencia de una confirmación tácita (único ámbito en el que nos podríamos mover) conforme al artículo 1.311 del Código Civil .

En la línea de lo expuesto podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 11 de abril de 2014 , que resuelve un supuesto semejante al presente, debiendo añadirse finalmente que ante las consideraciones precedentes carece desde luego de toda relevancia la invocación que se realiza de la doctrina de los actos propios en el recurso, no pudiendo surgir en modo alguno la vinculación pretendida a través de su aplicación.

No se comparte la argumentación de la parte apelante de que por la venta de las acciones también carezca de legitimación activa la parte actora para el resto de pronunciamientos instados en la demanda. Excluida la posibilidad de apreciar que concurra una confirmación del negocio como ya hemos visto, entendemos que no hay óbice a las restantes nulidades instadas con las reintegraciones patrimoniales derivadas de la misma a través de los correspondientes equivalentes pecuniarios a la vista de los términos del artículo 1.307 del Código Civil en relación con las circunstancias en que se deshizo la inversión de la parte demandante y razón de ser de dicha solución en los términos que también hemos referido con antelación. Se sigue pues en este punto la posición del Juzgador de primera instancia, pudiendo citarse en el sentido de esta resolución las Sentencias de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección.3ª, de 1 de abril y 16 de julio de 2014'.

Debe añadirse que la sentencia dictada por esta Sala el 30 de septiembre de 2.014 , a la que anteriormente se ha hecho referencia y que se fundamenta en los argumentos antes expuestos, fue recurrida en casación por la entidad hoy demandada, habiendo dictado Auto La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en fecha 20 de abril de 2.016 , inadmitiendo el recurso de casación interpuesto por Catalunya Banc contra la citada sentencia, a la que declaró firme.

TERCERO.-Como segundo, tercer y cuarto motivo del recurso introduce la parte recurrente la cuestión relativa al error como vicio del consentimiento que ha sido apreciado en los contratos de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada y que ha determinado su nulidad, considerando que ha existido una errónea valoración de la prueba, tanto sobre la existencia de ese supuesto error como en lo atinente al requisito de excusabilidad del mismo, así como en el deber de diligencia del inversor y del cumplimiento de la obligación de informar por parte de la entidad demandada.

Dados los términos en que ha sido introducido y fundamentado este motivo, centrado esencialmente en cuestiones generales atinentes a este motivo de nulidad, sería suficiente con remitirnos a la valoración probatoria verificada por la sentencia de primera instancia en su sexto fundamento jurídico, que compartimos por estimarla plenamente acorde a la prueba practicada, doctrina jurisprudencial aplicable y caracteres con que se configura aquél, debiendo por tanto rechazarse también el recurso en este extremo.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que la declaración de voluntad emitida por la demandante en relación a la suscripción de las participaciones preferentes y deuda subordinada adolece de un vicio del consentimiento por causa de error, al serle ocultado por la entidad demandada información relevante sobre la naturaleza y riesgos de dichos productos.

Del examen de la prueba practicada en el presente proceso, y teniendo en cuenta la normativa vigente en la fecha en que se adquirieron los productos financieros por la actora, sobre la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a sus clientes, debe compartirse la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida de que la demandante incurrió en ese error invalidante del contrato.

En relación al deber de información que deben prestar las entidades financieras en la comercialización de dichos productos la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido a establecer en recientes sentencias la obligación y forma en que debe prestarse esa obligación, indicando la sentencia de fecha 20 de enero de 2.014 del Alto Tribunal que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC .Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes(...)una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente untest de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). Eltest de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.'

La doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2.014 , en relación a las participaciones preferentes ha declarado que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error. La sentencia de esta Sala, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC , en relación con el art. 1255 CC ). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'. En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones. Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan. Este régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad.

Las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpétua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características:1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Del examen de la prueba practicada debe coincidirse con la apreciación del juzgador de primera instancia. Como anteriormente se ha expuesto, las entidades financieras tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, como así declaró la sentencia nº244/2.013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2.013 , o presumir la existencia de un error excusable en el cliente minorista, condición ésta que concurre en los demandantes, como así se recoge en las sentencias del Alto Tribunal de fechas 20 de enero y 8 de julio de 2.014 .

Como se expone en la sentencia de primera instancia, a la demandante no se le informó del riesgo de perder la inversión al adquirir las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, como así reconoció en el acto del juicio el que fuera Director de la sucursal bancaria demandada D. Horacio , añadiendo éste que por ello podía ser colocado a un ahorrador medio, lo que demuestra esa falta de información a la demandante que provocó ese vicio invalidante del consentimiento, ya que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son productos complejos y de alto riesgo, que pueden conllevar la pérdida total del capital invertido.

Se alega por la parte recurrente que los contratos de suscripción de dichos productos financieros fueron confirmados tácitamente al haber aceptado la demandante los pagos realizados en cumplimiento y ejecución de dichos contratos, lo que demuestra la voluntad de valerse de los efectos contractuales, recibiendo periódicamente los extractos de su inversión sin que expresara objeción alguna.

Si bien es cierto que los contratos en que una de las partes ha incurrido en un vicio del consentimiento, como es en el presente caso en que la parte actora prestó su consentimiento por error, pueden ser confirmados, bien de forma expresa o tácita, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.309 , 1.310 y 1.311 del Código Civil , no puede aceptarse que en el presente caso pueda considerarse que haya existido una confirmación tácita del contrato por el hecho de que la demandante recibiera sin exteriorizar su discrepancia las liquidaciones de la operación y el posterior canje por acciones. Esta Sala en sus sentencias nº 307 y 316 de 2.014, de fechas 6 y 12 de noviembre de 2.014 , al enjuiciar una caso análogo al presente, declaró que dicha actitud fue simplemente el cumplimiento, ejecución o realización de las prestaciones inherentes a un contrato vigente y que obligaba a ambas partes, no constituyendo confirmación tácita, pues no son actos que necesariamente impliquen renuncia a hacer valer la nulidad. Además, no puede ser objeto de confirmación un contrato cuyo vicio se desconoce y, como antes se ha dicho, el que afectaba a los contratos litigiosos fue conocido por la actora en un momento posterior. A diferencia de los casos en que la pacífica recepción por el cliente de la entidad bancaria de los extractos de los movimientos u operaciones impide que posteriormente se alce contra los mismos, en los supuestos, como el presente, en que ha mediado en la generación del contrato un vicio de la voluntad invalidante del consentimiento, es la existencia de esta grave deficiencia la que impide considerar como conformidad o confirmación una falta de reacción que viene condicionada por el vicio de la voluntad preexistente.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus propios y acertados razonamientos los cuales se dan aquí por reproducidos.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC . Debiéndose acordar la pérdida del depósito que fue consignado por la parte apelante al interponer el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'Catalunya Banc, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Castellón en fecha ocho de febrero de dos mil dieciséis , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 370 de 2.014,debemos confirmar y confirmamosla resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, condenando a la entidad demandada al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recruso extraodinario por infracción procesal y de casación por interés casacionmal y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.