Sentencia Civil Nº 309/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 56/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0009051

Recurso de Apelación 56/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 75/2014

DEMANDANTE/APELANTE:Dª Belinda

PROCURADOR:Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

DEMANDADO/APELADO/IMPUGNANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR:D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

DEMANDADO/APELADO:CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR:D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

S E N T E N C I A Nº 309 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.75/2014,procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 3 de MADRID, a los que ha correspondidoelRollonúm. 56/2016, en los que aparece como parte apelanteDOÑA Belinda , representada por la procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, como apelada-IMPUGNANTEla mercantilBANKIA S.A., representada por el procurador DON FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y como apeladaCAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representada por el procurador DON FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL. Es Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 30 de diciembre de 2014, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:'Estimo en parte la demanda formulada por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de doña Belinda , contra Bankia S.A. y en su virtud, declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fechas 25/05/09 y posteriores, y de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes y, en su caso, suscrito por la actora, condenando a esa demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a pagar o restituir a la demandante la cantidad de cincuenta y seis mil quinientos ocho euros y veintidós céntimos (56.508,22 €), (70.000,00 - 13.491,78), con sus intereses legales devengados por la suma de 70.000,00 € desde 07/07/09 (fecha valor), de cuyo importe deberá descontarse el importe de los intereses legales devengados por las cantidades percibidas en concepto de réditos o cupones desde su percepción, y determinando que la titularidad de todas las participaciones preferentes, o de las acciones por las que las mismas hubiesen sido canjeadas obligatoriamente, pasen a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades a las que viene obligada.

Ello con expresa imposición de las costas correspondientes a la demanda.

Estimo en parte la demanda formulada por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de doña Belinda , contra Caja Madrid Financie Preferred S.A., y en su virtud condeno a esta demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones; ello sin hacer imposición de las costas correspondientes, debiendo en este caso cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, doña Belinda , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, procediéndose por la entidad demandada Bankia S.A. a la impugnación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 13 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Belinda se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid, de fecha 30 de diciembre de 2014 , que estima la demanda formulada en los términos que se recogen en la parte dispositiva de dicha resolución, por la entidad demandada Bankia S.A, se procede a la impugnación del recurso de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-RECURSO DE APELACIÓN.

Manifiesta la parte apelante su disconformidad con la resolución de Instancia, alega la existencia de un error en la interpretación de las consecuencias de la nulidad del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes al entender que sobre los rendimientos percibidos por la actora del producto financiero, debe aplicarse el interés legal sobre cada una de las cuantías percibidas, lo que entiende vulnera el artículo 1.303 del Código Civil , considerando que no debe abonar dichos intereses de aquellas cantidades, explicando a continuación las razones en las que sustenta este criterio.

Esta Sala ha resuelto de forma definitiva la cuestión planteada por la pare apelante, así en su sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 , declara:

'La cuestión que aquí se suscita ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia nº 447/2015, de diez de diciembre (Ponente Ilmo. Sr. Herrero de Egaña), luego reiterada en la de 14 de enero de 2.016, en la que se afirmábamos:

'Esta Sala ha señalado ya anteriormente en diversas ocasiones (Rollos de apelación 263/2015, 141/2015 y 78/2015) que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes conlleva para la parte demandada la obligación de restituir la inversión realizada, así como los intereses devengados desde la fecha en que se produjo la inversión, si bien, a efecto de calcular los intereses devengados por dicho principal, se deberá minorar el importe de la inversión con los réditos que como consecuencia de la misma haya ido percibiendo.

Efectivamente, la nulidad de los contratos, indica el artículo 1303 del Código civil , obliga a los contratantes a restituirse recíprocamente lo percibido como consecuencia del contrato, 'con sus frutos y el precio con los intereses'.

Por tanto, lo que pretende el artículo 1303 del Código civil , es hacer volver las cosas al estado en que se encontraban antes de realizar la contratación, por lo cual obliga a los contratantes a restituir aquello que percibieron como consecuencia del contrato declarado ineficaz, así como los frutos e intereses de lo percibido.

La restitución de los intereses tiene como objeto paliar los efectos adversos que para las partes contratantes haya tenido la entrega del precio del contrato desde dicha entrega hasta el momento en que se restituyen.

Los demandantes tienen derecho a que se les resarza la imposibilidad de haber dispuesto en su patrimonio de las cantidades que desembolsaron para la adquisición de las participaciones preferentes. Tal perjuicio quedará resarcido con el correspondiente devengo de intereses legales, tal y como dispone el artículo 1108 del Código civil como forma de paliar los efectos adversos del retardo en el pago o restitución de lo debido.

No obstante, dado que la demandante ha ido recibiendo réditos por la inversión que realizaba, ha venido percibiendo dichas cantidades que, al ingresar en su patrimonio, reducen el importe de aquello de lo que no pudo disponer, y en consecuencia, reducen paulatinamente el importe del principal que debe generar intereses a cargo de la parte demandada'.

Como conclusión, 'la demandada deberá restituir el importe de la inversión realizada por el actor así como los intereses generados desde la fecha de dicha inversión, pero, a efectos de calcular los intereses generados, se deberá ir descontando el importe de los réditos obtenidos por los actores a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que si bien está obligada la actora a restituir dichos réditos, mientras no se vea reintegrada del importe desembolsado, la forma de contrarrestar la imposibilidad de disponer de lo entregado será el devengo del interés legal correspondiente a las cantidades entregadas, si bien, como se decía, minoradas en el valor de los réditos que haya ido percibiendo a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que con la percepción de dichas cantidades el importe de lo que la actora no ha podido disponer se reduce paulatinamente'.

Y, 'dado que las cantidades que los demandantes fueron percibiendo se descontarán del importe del principal a efecto del cálculo de intereses devengados por éste, no procede imponer a su vez a los demandantes el pago de los intereses generados por dicho réditos, puesto que los mismos ya habrán producido el efecto de minorar el importe del principal que desembolsaron al efecto de la producción de intereses por parte de éste, por lo que la consecuencia de la recepción de los réditos a efectos de generar intereses ya se habrá producido en la forma referida'.

Así pues, la liquidación de intereses a favor de los demandantes se hará por tramos, en cuanto en cada uno cambiará la base o capital a tener en cuenta: en el primero, se tiene en cuenta la totalidad de la inversión; en el segundo, esa cantidad minorada con el primer pago de rendimientos; en el tercero, la cantidad resultante anterior disminuida con el segundo pago de rendimientos, y así sucesivamente.

Finalmente, los intereses o rendimientos obtenidos por las demandantes y que se han de considerar para fijar la condena efectiva y la liquidación de intereses, son las brutos o antes de impuestos, pues tal fue la cantidad pagada por la entidad demandada a las demandantes, sin perjuicio de los efectos que luego tenga la nulidad en la relación con la Administración Tributaria (en tal sentido, Sentencia de esta Sección de 28 de febrero de 2.016 )'.

En consecuencia, aplicando el criterio expuesto en las sentencias mencionadas se acoge el motivo opuesto, en el sentido de que la parte demandada deberá abonar los intereses legales a aplicar a las cantidades invertidas desde la fecha de adquisición del producto, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados desde la fecha de la orden de suscripción.

TERCERO.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA POR BANKIA S.A. DEVENGO DE INTERESES CORRESPONDIENTES A LA CANTIDAD QUE SE DEBE ABONAR A LA ACTORA DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA.

En primer lugar, alega la entidad impugnante su disconformidad con la interpretación que de los artículos 1.100 , 1.101 , 1.108 y 1.303 del Código Civil realiza la sentencia apelda, pues entiende que el devengo de los intereses de la cantidad a cuyo pago se le condena a abonar a la actora deberá hacerse desde la fecha de la reclamación judicial y no desde la fecha de adquisición del producto financiero.

Respecto a esta cuestión no puede prosperar el anterior alegato porque declarada la nulidad de la compra de las Participaciones Preferentes, la consecuencia es la prevista en el artículo 1.303 del Código Civil , que dispone 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses (...)'.

De dicho precepto se desprende claramente que los intereses de la cantidad satisfecha por la compra del producto financiero deberá ser restituida con los intereses devengadosdesde la fecha de la orden de suscripción del producto,que es cuando la actora entrega su importe a la entidad bancaria por su adquisición, y no desde la demanda como solicita la parte impugnante, criterio que ha sido reiterado por esta Sala en múltiples resoluciones.

CUARTO.-DISCONFORMIDAD CON LA CONDENA EN COSTAS A BANKIA S.A. AL ESTIMARSE PARCIALMENTE LA DEMANDA.

En segundo lugar, considera la parte impugnante que habiéndose estimado parcialmente la demanda interpuesta no procede la condena efectuada al pago de las costas de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC .

La Juzgadora de instancia justifica la imposición de las costas a Bankia, pese a la existencia de una estimación parcial de la demanda, al considerar residual el pronunciamiento relativo a que la demandante debe compensar los intereses a recibir con los legales devengados por los réditos percibidos a la demanda.

La sentencia de esta Sala de fecha 16 de abril de 2015 , (Ponente Don JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA) declara en relación a la existencia de una estimación sustancial de la demanda, lo siguiente:

'A este respecto, este Tribunal desarrollado en diversas resoluciones el concepto de la estimación sustancial de la demanda a efectos de costas.

Además de la Sentencia de 11 de febrero de 2.013 que cita la apelante, en la más reciente Sentencia de 10 de diciembre de 2.014 , reiterando lo que ya se decía en la de 19 de febrero de ese año, exponíamos que la doctrina de la estimación sustancial 'trata, en suma, de perfilar y acotar el concepto de estimación o acogimiento íntegro de la pretensión o de la oposición, dotándolo de unas reglas tan seguras cuando menos a las que presiden la regla del vencimiento objetivo, pues en modo alguno sería ajustado a Derecho quebrar el principio de seguridad jurídica que late y anima a la regulación contenida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Esta doctrina, a su vez, parte de las siguientes ideas:

a) La aplicación del principio del vencimiento (enunciado con la frase latina 'victus victoris'), proclamado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada.

b) Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que 'ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido 'en lo principal' los pedimentos de la demanda' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999 ) procediendo la imposición de costas a 'aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.013 ) .

c) La razón fundamental y última de esta doctrina está en la idea de que 'el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2.000 ).

d) Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda, pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida.

Por ello, la referida doctrina se puede recapitular señalando 'que existirá acogimiento sustancial de la demanda: 1º cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada; 2º siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante a bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal; 3º, de modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado'.

Tal conclusión se asienta en la doctrina jurisprudencial. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre del 2.003 , declara que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

La dificultad estaría en determinar qué se entiende por accesorio y qué se entiende por esencial o sustancial. A tal respecto, en Sentencia de esta Sección de 19 de diciembre de 2.013 declaramos que 'este Tribunal ha sostenido que no puede considerarse que haya estimación sustancial cuando algún capítulo que tiene sustantividad propia en la reclamación del demandante, no se ha reconocido por el Juez'.

Es, por tanto la sustantivad o autonomía del concepto inatendido la que marcará la diferencia entre estimación sustancial (equiparable a la total) y la estimación parcial.

Y por ello, en nuestra Sentencia de 20 de marzo de 2.014 consideramos que había estimación sustancial 'en cuanto la razón decisiva de oposición se ha desestimado en su integridad'.

Aplicada la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, afectando la pretensión desestimada al devengo de los intereses del producto financiero adquirido, en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , se estima que se trata de una cuestión accesoria de la acción principal ejercitada en la litis, que era la nulidad de las ordenes de suscripción de Participaciones Preferentes, que fue estimada, pero, además, se trata de una cuestión que debe ser aplicada de oficio por los Tribunales y que, por consiguiente, escapa de la voluntad dispositiva de las partes.

Por consiguiente, se aprecia que existe una estimación sustancial de la demanda que justifica la imposición de las costas a las partes demandada.

Decaen los motivos de oposición alegados en la impugnación de sentencia efectuada.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocándose la sentencia apelada en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta resolución, desestimándose la impugnación formulada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada por el recurso de apelación formulado por la parte actora.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC , se imponen a la parte impugnante las costas devengadas en esta alzada por la impugnación efectuada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Belinda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid, de fecha 30 de diciembre de 2014 , y, en consecuencia,REVOCAMOSla expresada resolución en el particular de que Bankia S.A. deberá devolver los intereses legales a aplicar las cantidades invertidas desde la fecha de adquisición del producto minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados desde la fecha de la orden de suscripción, cuya cuantificación s e difiere al período de ejecución de sentencia.

Asimismo,Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSla impugnación formulada por la representación procesal de la entidad Bankia S.A.

No se hace imposición de las costas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto.

Se imponen a Bankia S.A. las costas devengadas en esta alzada por la impugnación formulada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0056-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe