Sentencia Civil Nº 309/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1083/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2014/0011390
Recurso de Apelación 1083/2015
Autos Nº: 1413/14
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE FUENLABRADA
Apelante- demandado: DON Lázaro
Procurador: DON MIGUEL ZAMORA BAUSA
Apelada-demandante: DOÑA Felisa
Procuradora: DOÑA MARIA JESUS SANZ PEÑA
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a cinco de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio seguidos, bajo el nº 1413/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Fuenlabrada, entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Lázaro , representado por el Procurador Don Miguel Zamora
Bausa.
De la otra, como apelada-demandante Doña Felisa , representada por la Procuradora Doña María
Jesús Sanz Peña.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª María Luisa Santamaría Caballero, en nombre y representación de Dª Felisa , contra D. Lázaro , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, en especial, los siguientes: 1º) Se atribuye a Dª Felisa el ejercicio de las funciones de guarda y custodia respecto del hijo común del matrimonio menor de edad Jose Pablo , si bien, la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2º) Como régimen de visitas, D. Lázaro podrá estar en compañía de su hijo menor de edad Jose Pablo en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores en interés exclusivo de su hijo menor de edad, no perjudicando su educación, formación e instrucción, estableciéndose para el caso de desacuerdo y, como mínimo, que D. Lázaro se comunique con su hijo menor de edad Jose Pablo en los términos siguientes: Durante los seis meses siguientes a partir de la fecha de esta resolución, esto es, hasta el día 13 de septiembre de 2.015, las comunicaciones del menor con su padre tendrán lugar en fines de semana alternos, desde las 12:00 horas hasta la 19:00 horas del sábado y, en idéntico horario en domingo.

A partir de los seis primeros meses siguientes a la fecha de esta resolución, esto es, desde el día 13 de septiembre de 2.015, D. Lázaro podrá comunicarse con su hijo menor Jose Pablo en fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y un mes en el periodo de verano, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre.

3º) D. Lázaro deberá abonar mensualmente a Dª Felisa , en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS ( 180 Euros) mensuales en concepto de pensión alimentaria para el hijo común del matrimonio menor de edad Jose Pablo .

Dicha cantidad se abonará con efectos retroactivos al día 14 de noviembre de 2-.014, fecha de interposición de la demanda origen del presente Procedimiento de Divorcio y, será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

Asimismo, D. Lázaro y Dª Felisa abonarán por mitad los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de su hijo menor de edad Jose Pablo , tales como contingencias médicas no cubiertas por el sistema público de salud ( gastos odontológicos, oftalmológicos, ortopédicos, farmacéuticos, etc...) y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y de su aceptación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

4º) Sin perjuicio de los posibles derechos de terceros, se atribuye el uso de la vivienda que contribuyó al domicilio familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , de Fuenlabrada ( Madrid), así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en la misma, a Dª Felisa y al hijo menor de los litigantes Jose Pablo con quien convivirá, debiendo D. Lázaro retirar del domicilio familiar, previo inventario, sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, si no lo hubiere realizado ya.

5º) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Lázaro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Felisa y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se suspendan los efectos respecto al menor hasta que se resuelva el procedimiento sobre paternidad no pudiendo fijar medidas y menos180 euros y se alega entre otras razones que el recurrente no es el padre de la menor y señala que le reconoce legalmente lo cual hizo de buena fe aún no siendo el padre del menor y recuerda que los ingresos son 426 euros al mes y señala que se han de suspender los efectos hasta que se resuelva el procedimiento de impugnación de paternidad.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia alegando entre otras razones que es conforme a derecho .

Por su parte Doña Felisa pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que el matrimonio se contrae el 16 de noviembre de 2013 y recuerda que el menor - nacido el NUM002 de 2012- se reconoció en 29 de enero de 2013 de forma voluntaria y con consentimiento y recuerda que la irrevocabilidad obedece a exigencias de seguridad en el estado civil dado que goza de la posesión de estado de hijo ,

SEGUNDO.- Se pide la suspensión de las medidas relativas al hijo común de 4 años de edad como nacido el NUM002 de 2012.

Consta en los autos acreditado en los términos del artículo 217 de la LEC que el menor - cuyo nacimiento aparece inscrito en el Registro Civil de Leganés - es reconocido por el ahora apelante Lázaro ante el /la encargado del registro Civil en fecha 29 de enero de 2013. El reconocido es expresamente consentido por el progenitor legalmente conocido de forma que los apellidos del inscrito son Jose Pablo .

Respecto a la determinación de la filiación el propio Artículo 120 del CC establece que quedará la misma determinada legalmente entre otros supuestos : 'Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público' de forma que según las disposiciones del Artículo 112 del mismo texto legal así determinada: 'La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.

En todo caso, conservarán su validez los actos otorgados, en nombre del hijo menor o incapaz, por su representante legal, antes de que la filiación hubiere sido determinada'.

Y sigue diciendo el Artículo 113 de la ley sustantiva que ; 'La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil.' De esta forma no existe razón alguna para acceder a la suspensión interesada habida cuenta el reconocimiento realizado , su vigencia, y los efectos que aquella filiación así determinada legalmente produce siendo consecuencia ineludible de ello regular las relaciones paterno filiales consecuencia de la quiebra familiar y la adopción de las medidas que requiere el interés del menor, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 92 , ss y concordantes del Código Civil .

En esta tesitura lo acordado en torno a la patria potestad y su ejercicio , el régimen de visitas así como el establecimiento de la pensión de alimentos , todo ello conforme a lo establecido en los artículo 92 , 94 , 93 y concordantes del CC ,, es ajustado a derecho y a las circunstancias del caso , y aún valorando la percepción por el interesado del subsidio de desempleo cifrado en 426 euros al mes si tenemos en cuenta los gastos propios y habituales de un niño de su edad acreditándose el pago de 204 euros al mes en concepto de escolaridad, comedor y horario y que la madre cuenta con ingresos según nóminas obrantes a la pieza de medidas provisionales que ascienden a 672,60 euros al mes, 687,36 euros mensuales, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida, considerando incluso que tales cantidades fijadas se ciñen sustancialmente a las doctrinas jurisprudenciales relativas al mínimo vital.

Dice al respecto entre otras la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Procede en consecuencia confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Lázaro contra la Sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1413/14, entre dicho litigante y Doña Felisa , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1083- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe