Sentencia Civil Nº 309/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 527/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0100794

Recurso de Apelación 527/2015 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 800/2013

APELANTE::D. /Dña. Aureliano

PROCURADOR D. /Dña. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ

D. /Dña. Benito

PROCURADOR D. /Dña. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

D. /Dña. Candido

PROCURADOR D. /Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO

APELADO::COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D. /Dña. PALOMA RABADAN CHAVES

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 527/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª . MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 800/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 33 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 527/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 MADRIDrepresentada por la Procuradora Dª . Paloma Rabadán Chaves; de otra, como demandado y hoy apelante D. Candido representado por la Procuradora Dª . Irene Arnés Bueno; de otra, como demandado y hoy apelante D. Aureliano representado por el Procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández; y de otra, como demandado y hoy apelado-impugnante D. Benito representado por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez; sobre realización de obras o indemnización por defectos constructivos.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en fecha cuatro de julio de dos mil catorce se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Estimo parcialmente la demanda planteada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 frente a D. Candido , D. Aureliano Y D. Benito , declaro haber lugar en parte a la misma y se reconocen como defectos que le son imputables las deficiencias en la cubierta del edificio y las humedades en muros de las zonas comunes, desestimando el resto de la reclamación, condenando a los demandados a la realización de las obras a su costa siguiente el informe pericial elaborado por D. Plácido , que elabora informe a instancia de los D. Candido , o subsidiariamente la condena de forma solidaria de los demandados a abonar a la actora 62.074,70.-euros, mas intereses legales. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada D. Candido , D. Aureliano , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintiséis de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid al amparo del artículo 1.591 Código Civil contra D. Candido (arquitecto proyectista y director de obra), D. Aureliano (arquitecto proyectista) y contra D. Benito (arquitecto técnico y director de la ejecución de la obra), se presenta recurso de apelación por los dos primeros, impugnando el último de ellos.

Por D. Candido se invoca, en resumen:

1º.- Falta de congruencia omisiva, al no haberse pronunciado la Juzgadora de Instancia sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

2º.- Error en la valoración de la prueba respecto a los defectos apreciados en la Sentencia, considerando que todos ellos son defectos de ejecución y que no le son imputables, así como en relación a la distinción de las responsabilidades de cada uno de los intervinientes.

D. Aureliano alega idéntica incongruencia omisiva sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario, así como:

1º.- Indebida aplicación del artículo 1.591 Código Civil , al no concurrir supuesto de ruina.

2º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto no son defectos que le sean imputables.

D. Benito viene a alegar la incongruencia omisiva respecto al mismo defectos procesal, así como diversos errores en la redacción de la Sentencia. Alega la inadecuada aplicación del artículo 1.591 CC , puesto que los defectos se debieron a defectos de mantenimiento, y no implican la inhabilidad del edificio.

La Comunidad de propietarios demandantes se opone a los recursos y a la impugnación anteriores, solicitando la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Se alega por los apelantes e impugnante la incongruencia omisiva que se advierte ante la ausencia de pronunciamiento sobre el defecto procesal invocado, por cuanto el Auto de 20 de marzo de 2.014 no lo resuelve, no habiendo sido llamada al pleito la entidad constructora, y que se confunde la Juzgadora de Instancia con la falta de legitimación pasiva.

Conviene recordar que por parte de los arquitectos superiores demandados se invocó dicha excepción cualificando a la empresa BONINSA indiferentemente como constructora y promotora, mientras que el Sr. Benito la alegó en relación a la promotora, que concreta en BONINSA, y en la empresa constructora WORK IBERICA S.A. Dicha excepción fue rechazada mediante Auto de 20 de marzo de 2.014 considerando que se trataba de una cuestión de fondo, que debía ser tratada en la Sentencia, por tanto, sí se resuelve expresamente sobre lo que se considera procedente sobre la excepción, patentizándose que el contenido del antecedente de hecho primero y del fundamento de derecho primero de la Sentencia (que se refiere a la falta de legitimación pasiva), se trata de un simple error de redacción, y por tanto irrelevante. Al igual que la referencia a que el perito de la actora no compareciese al acto del juicio, cuando expresamente se refiere al mismo en el fundamento segundo. No obstante, si cualquiera de las partes consideraba que la Sentencia adolecía de alguna omisión, la debió hacer valer a través del remedio procesal de la aclaración de la misma a tenor del artículo 214 de la Ley Enjuiciamiento Civil , por lo que no se advierte incongruencia omisiva alguna.

A pesar de ello, baste recordar a fin de rechazar esta excepción en este tipo de acción, la S.T.S. de 5-5-2010 que recoge:

'A) Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, RC n.º 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC n.º 858/2003, de 27 de febrero de 2004 , RC n.º 909/1998 , y de 30 de enero de 2008 , RC n.º 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC .'

Lo que conduce a la desestimación de este motivo de apelación y al de impugnación alegado por el Sr. Benito , en relación a la referencia que erróneamente la Juzgadora de Instancia efectúa a una reclamación anterior frente a la 'constructora' (fundamento de derecho primero), sin incidencia en el caso.

TERCERO.- Aplicación del artículo 1.591 Código Civil .

La Jurisprudencia del TS ( SSTS 10 septiembre 2007 , 19 julio 2010 , y 27 mayo 2011 , entre otras), en relación a los llamados 'vicios ruinógenos' incardinables en el art. 1591 del Código Civil , venía distinguiendo, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, o bien difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble,

E igualmente, en línea con lo declarado en la STS de 26 de marzo de 2007 , que la existencia de ruina, a los efectos del art. 1.591 C. civil precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo, atendidas las alegaciones de las partes y la prueba practicada, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional, y que puede impugnarse por vulneración del reiterado art. 1.591 C. civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

Conforme a lo que recoge la STS de 27 de mayo de 2011 ' Es reiterada la jurisprudencia al precisar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción', y atribuye este carácter a los desperfectos y deficiencias que trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, o cuanto menos provocan un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización.

Por tanto, la ruina funcional no se manifiesta sólo en caso de defectos de construcción de especial impacto sensorial o relevancia o en el de patologías graves y de consecuencias negativas apreciables de modo patente, de evidente mala técnica constructiva, que comprometen seriamente la habitabilidad y funcionalidad, sin llegar a afectar a la seguridad del edificio, sino que también son exponentes de ruina funcional:

-Los defectos que superan imperfecciones corrientes.

-Los que hacen a la edificación insuficiente para la finalidad que le es propia.

-Los que, tratándose de viviendas, impiden el disfrute convenientemente adecuado de la misma.

-Los que inciden en la idoneidad del inmueble para su normal destino.

-Los que afectan a la utilidad como valor práctico o atañen a la habitabilidad en relación con la finalidad propia de la construcción o hacen a la cosa inadecuada para la finalidad a la que se destina.

-Los que constituyen un obstáculo para el disfrute de la cosa conforme a su natural destino en términos graves, entendiendo por graves la superación de las imperfecciones corrientes.

-Los que inhabilitan el objeto para su utilización normal o hacen irritante o molesto el uso, también por encima de imperfecciones corrientes, esto es, de incorrecciones tolerables y fácilmente subsanables.

Teniendo ello en cuenta, la Juzgadora de Instancia declara defectos incardinables en el precepto, las deficiencias en la cubierta del edificio y las humedades en los muros de las zonas comunes, conforme el informe pericial emitido por D. Plácido , rechazando las demás por considerar que se han generado por falta de mantenimiento, o no requieren reparación.

Si examinamos dicho informe pericial, éste recoge el deterioro de la membrana impermeable, que imputa a la muy defectuosa ejecución y/o dosificación del mortero con el que se ha realizado el soporte de la membrana, así como desconchamientos, abolsamientos, agrietamientos y manchas de humedad en los muros de zonas comunes que, principalmente tienen su origen en los empujes del forjado producidos en los primeros meses a partir de la entrega de las viviendas, y aprecia defectos de acabado en los muretes de cubierta posiblemente por la deficiente ejecución en la aplicación del revestimiento, a lo que añade que el tiempo transcurrido debería haber supuesto más de un repintado de mantenimiento, que no se ha realizado. De ello se desprende que no pueden calificarse estas patologías como imperfecciones corrientes, ni defectos de acabado, sino de verdaderas deficiencias de cierta entidad, de carácter progresivo, que inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción, conforme el criterio recogido en la ya citada STS de 27 de mayo de 2011 . En modo alguno ha quedado acreditado, ni el informe del perito citado lo estima en relación a los conceptos referidos, que se deban a simples defectos de acabado.

Por tanto, el motivo se desestima.

CUARTO.- Responsabilidad de los demandados intervinientes .

Del examen de las actuaciones, y de la documental aportada obrante a los folios 240 y ss se acredita que los demandados ahora apelantes e impugnante formaron parte de la Dirección Facultativa de la obra, siendo D. Candido y D. Aureliano los arquitectos directores, y D. Benito el Arquitecto Técnico, como integrantes de la D. F., tal y como se refleja en el Libro de Órdenes, no constando en el mismo, como sí ocurriera cuando renunciasen otros (Arquitectos técnicos), renuncia alguna de D. Aureliano , que tampoco se aporta presentada ante el COAM, aunque el mismo Colegio certifique que constaba una renuncia de D. Aureliano , pero sin concretar la fecha. No obstante, ambos arquitectos aparecen como autores del proyecto básico y el de ejecución, que es en la calidad en que fue demandado D. Aureliano .

En cuanto a los arquitectos superiores, la doctrina ha venido manteniendo al socaire de la exégesis y aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , y ahora de la LOE, que, como proyectistas y directores de la obra, han de redactar el proyecto con arreglo a la lex artis, han de dirigir con arreglo a proyecto el desarrollo de la obra, incluso los proyectos parciales, y coordinar bajo la dirección de otros técnicos, con especial atención a la cimentación y estructuras ( artículos 10 y 12 de la LOE ), tienen obligación de que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto o, si alguna quedara sin especificar, de lo que se decida en la obra que se ejecuta, con arreglo a las normas legales y técnicas que rigen la realización del proyecto, y que la obra se ejecute con arreglo al proyecto aceptado y contratado, con mantenimiento de sus formas, calidades y utilidad y por imperativo legal les corresponde , en definitiva , la superior dirección de la obra y el deber de vigilar su ejecución,

La posición doctrinal del Tribunal Supremo mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994 insiste en que la negligencia de dichos profesionales no se centra exclusivamente en los elementos estructurales y básicos de la obra, pues les incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por ellos confeccionado, de tal forma que 'debe cerciorarse que su proyecto se ejecutará ad hoc, con unos materiales adecuados y, sobre todo, que su deber de vigilancia superior, si bien con la apoyatura de su subordinado en el esquema facultativo, no por ello puede desentenderse o apartarse por completo de ese control en la marcha del íter constructivo' , consideraciones doctrinales estas que, proyectadas al caso, bastarían por sí solas para rechazar los argumentos de impugnación de la Sentencia, más cuando en el caso olvidan los impugnantes que su intervención en el proceso de edificación no se ha limitado a la de mera redacción del proyecto, sino que, igualmente, han llevado a cabo la dirección de la obra.

Aun así, se debe recordar que el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de octubre de 1996 sobre la responsabilidad que pudiera incumbir a los técnicos integrantes de la dirección facultativa señala que: ' La aparición de los Aparejadores en el ámbito de los técnicos intervinientes en la construcción obliga también a deslindar sus responsabilidades de las concernientes a los Arquitectos, correspondiendo a estos, en términos generales, las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas; mas, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, la mala colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, como fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor (hoy en su concepto amplio) y a los Aparejadores, directores inmediatos y vigilantes de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquellas y en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los arts. 2 del D. de 16-3-35, y 1 del D. 265/1971, de 19 de febrero, regulador de las facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos, a quienes corresponden, entre otras, las obligaciones de 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto a las buenas prácticas de la construcción, y con absoluta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director' (art. 2 del primer Decreto) o, como se expresa en el segundo, 'inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación' (art. 1º A)'.

La cuestión es que, como suele ocurrir en ocasiones, no ha quedado deslindadas y perfectamente delimitadas que actuaciones han sido las causantes de los vicios, de tal manera que no queda acreditado que la constructora actuase por su cuenta, escogiendo materiales (mortero, mezcla, pintura o revestimientos) inadecuados, o si eran éstos los que estaban inicialmente previstos y proyectados, a lo que no se extiende el informe pericial acogido en la Sentencia aunque refiera que en 'los planos del proyecto las soluciones constructivas' resulten 'coherentes' y 'suficientes', porque que inicialmente puedan resultar así, no significa que lo fuesen en la práctica a la hora de planear y llevar a cabo la ejecución, que puede implicar, como supuso aquí, según el propio perito D. Plácido , la posterior modificación del proyecto (solado de cubierta); y tampoco consta que la ejecución de las obras se efectuasen sin seguir las pautas de la dirección facultativa, o se ejecutaran de manera distinta a la proyectada. Recordemos que los arquitectos superiores redactaron no solo el proyecto básico, sino también el de ejecución de la obra, y que al arquitecto técnico le compete ordenar la ejecución material de la obra, no solo conforme a lo proyectado, sino observando las buenas prácticas de la construcción, conforme a lo anteriormente declarado. Lo que conduce a declarar la responsabilidad solidaria de todos los demandados frente a la reclamación amparada en el artículo 1.591 CC , conforme a lo señalado en la Sentencia apelada.

Por lo expuesto, esta Sala llega a las mismas conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de Instancia, debiendo desestimarse los recursos de apelación y la impugnación abordados, y confirmarse la Sentencia recurrida.

QUINTO.- COSTAS

A tenor del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas devengadas en esta alzada por los recursos de apelación se imponen a los apelantes, los derivados de la impugnación a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Candido y D. Aureliano , y la impugnación presentada por D. Benito , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 33, de Madrid, con fecha 4 de julio de 2.014 , en los autos de juicio ordinario 800/13, que se confirma en todos sus extremos, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, y las derivados de la impugnación a la parte impugnante, con pérdida de los depósitos constituidos por los apelantes e impugnante, para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

Rollo 527/2015

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.