Sentencia CIVIL Nº 309/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 218/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000218/2016

NIG: 3800641120100007318

Resolución:Sentencia 000309/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000900/2010-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado CONSTRUCCIONES VENTAS Y PROMOCIONES FACA S.L. Ada Maria Lopez Garcia

Demandado CASER SEGUROS Manuel Angel Alvarez Hernandez

Apelado Desiderio Pedro Ripol Sampol Cristina Ripol Sampol

Apelante Jacobo Leopoldo Pastor Llarena

Apelante Rodolfo Manuel Angel Alvarez Hernandez

SENTENCIA

Rollo núm. 218/2016.

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Arona, en los autos núm. 900/2010, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre responsabilidad civil por vicios de construcción y promovidos, como demandante, por DON Desiderio , representado por la Procuradora doña Cristina Ripol Sampol y dirigida por el Letrado don Pedro Ripol Sampol, contra la entidad CONSTRUCCIONES VENTAS Y PROMOCIONES FACA, S.L., representada por la Procuradora doña Ada María López García y dirigida por el Letrado don Julio Ortega Rivas, contra la entidad CASER SEGUROS S.A., representada por el Procurador don Manuel Álvarez Hernández y defendida por los Letrados don Julio Alberto Herrera Acevedo y doña Maricruz Reñasco Gómez, contra DON Jacobo , representado por el Procurador don Leopoldo Pastor Llarena y defendido por el Letrado don Restituto Cuesta González y contra DON Rodolfo , representado por el Procurador don Manuel Álvarez Hernández y defendido por el Letrado don Juan López-Montero Velasco, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez, doña María del Carmen Izquierdo Moreno, dictó sentencia el día veintiocho de mayo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Desiderio , representado por el Procurador Doña CRISTINA RIPOL SAMPOL y defendida por el letrado D. PEDRO RIPOL SAMPOL contra la entidad CONSTRUCCIONES, VENTAS Y PROMOCIONES FACA S.L., D. Jacobo , y D. Rodolfo y debo condenar y condeno a los demandados: 1.- A una obligación de hacer solidaria e inmediata, consistente en la ejecución a su costa, tendente a la reparación de los defectos o vicios de la construcción en los términos fijados en el informe pericial judicial y presupuesto de reparación consignado en el mismo; efectuando las obras que resulten necesarias para eliminar éstos vicios o defectos, de tal manera que la edificación sea apta para el fin que se construyó. 2.- En caso de incumplimiento de lo expresado anteriormente, y de modo subsidiario la condena solidaria pecuniaria, consistente en la indemnización de daños y perjuicios, por el importe de 64.535,28 euros por ser el importe presupuestado por el perito judicial para la reparación de los vicios y defectos existentes, más los intereses legales que se generen desde la fecha de la interposición de la demanda; así como los daños y perjuicios que se acrediten y produzcan desde la misma, cuyo importe quedaría por determinar en ejecución de sentencia. Al estimarse parcialmente la demanda cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad. Que debo desestimar y desestimo la demanda frente a la entidad CASER SEGUROS, representado por el Procurador D. MANUEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ y defendido por el letrado D. JULIO ALBERTO HERRERA ACEVEDO y Doña MARICRUZ REÑASCO GÓMEZ. En este caso al desestimarse la demanda frente a los mismos, las costas deberá abonarlas la parte actora.».

Posteriormente, en fecha siete de julio de dos mil quince, se dicto auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO.- extiende la condena solidaria establecida en los apartados 1 y 2 del fallo a D. Dimas con respecto a los vicios existentes en los tapajuntas y en el muro exterior.'

Asimismo, por auto de fecha veintiuno de julio de dos mil quince, se rectificó la parte dispositiva del auto de aclaración, en cuya parte dispositiva se reseñó lo siguiente: 'SE RECTIFICA auto, de 7 de julio de 2015, en el sentido de que donde se dice '... Dimas ...', debe decir '... Jacobo ...'.

De igual modo, en fecha dieciséis de septiembre de dos mil quince, se acordó por auto la siguiente aclaración con respecto al fallo de la sentencia: 'ACUERDO.- Ha lugar a la aclaración debiendo referirse la condena de D. Rodolfo contenida en el fallo únicamente a lo relativo a los tapa juntas y al muro exterior.'

En fecha quince de octubre de dos mil quince, se aclaró nuevamente el fallo de la sentencia, expresándose literalmente: 'ACUERDO.-ha lugar a la corrección y en el fallo ha de entenderse que se condena a D. Rodolfo , a la condena solidaria exclusivamente en relación con los defectos apreciados tapajuntas y en el muro exterior .'

Igualmente, en fecha tres de noviembre de dos mil quince, se aclaró la parte dispositiva del auto de fecha 15 de octubre de 2015, en el sentido siguiente: 'ACUERDO.-ha de entenderse que la resolución la dicta Doña María del Carmen Izquierdo Moreno y no Doña Cristina Escamilla Cabrera.'.

En fecha quince de enero de dos mil dieciséis, se dictó auto acordando haber lugar a la rectificación de error material contenido en la sentencia, siendo la parte dispositiva del siguiente tenor literal: 'ACUERDO.- Se rectifica el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de 28 de mayo de 2015 , declarando responsables de los vicios enumerados en los números 29, 31 y 34 del fundamento jurídico tercero a tercero D. Jacobo y D. Rodolfo y se rectifica el fallo condenando solidariamente a D. Jacobo y D. Rodolfo ? a su reparación en los términos previstos en el fallo de la citada sentencia.'.

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada don Jacobo y por don Rodolfo , tercero interviniente, en el que interponían recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día once de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados de forma solidaria a la 'reparación de los defectos o vicios de la construcción en los términos fijados en el informe pericial judicial y presupuesto de reparación...', y, en caso de incumplir la obligación de reparación y de forma subsidiaria, a la 'condena solidaria pecuniaria, consistente en la indemnización de daños y perjuicios por el importe de 64.535,28 euros por ser el importe presupuestado por el perito judicial'. Todo ello en relación con la obra de construcción de la edificación (vivienda) llevada a cabo por la entidad demandada en la que intervinieron los dos demandados, uno como arquitecto director superior de la obra y el otro como arquitecto director de la ejecución de la obra.

2. Dicha sentencia fue objeto de rectificación o aclaración en cinco ocasiones por medio de otro tantos autos, uno de los cuales fue, a su vez rectificado, y en otra ocasión se acordó no haber lugar a la rectificación; sin embargo, los recursos frente a la sentencia se interpusiera antes de las aclaraciones (aunque uno de ellos lo fuera ad cautelam) de modo que se han ido sucediendo los escritos de la partes recurrentes ratificando, precisando, alterando o ampliando las alegaciones y pretensiones de los recursos, complicando con todo ello la comprensión no ya o no solo del contenido de la resolución en lo que respecta a las obligaciones de cada recurrente sino a la determinación de las pretensiones y alegaciones de cada recurso; al respecto incluso señalan que alguno de los autos de aclaración son contradictorios entre sí, pues si bien uno de ellos limitó su responsabilidad solidaria a los defectos de 'los tapajuntas y del muro exterior', en otro posterior amplió esa misma responsabilidad a los defectos descritos en los apartados 29, 31 y 34 del fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Ello ha motivado que las partes aleguen la modificación de la sentencia con el último de los autos dictados, con infracción del principio de invariabilidad de las resoluciones firmes ( art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con independencia de ampliar la impugnación de sus recursos también a esos puntos (es decir, la responsabilidad por los apartados 29, 31 y 34 del fundamento de derecho de la sentencia). Sin embargo, no existe propiamente tal modificación dados los términos de la condena de la sentencia que incluye como canon de referencia de su extensión del 'dictamen pericial', de manera que la rectificación posterior aclarando la inclusión de determinados defectos en el ámbito de la responsabilidad declarada por estar así contemplada en el dictamen, no implica una alteración al margen de su compatibilidad con otros pronunciamientos de los autos de rectificación con los que habrá que poner en relación aquél para incluir todos ellos dentro de la condena. Por tanto, lo procedente, en definitiva, es determinar si procede o no la condena en toda la amplitud con la que se ha producido en los términos de la sentencia dictada, tal y como han quedado fijados con los autos de aclaración posterior en función de las alegaciones contenidas en los recursos, en las que, incluso en uno de ello, se alega la incongruencia de dicha sentencia.

Según se desprende de la parte dispositiva de la sentencia y de los autos de aclaración posteriores, a los tres demandados se condena solidariamente a la reparación de los defectos relativos a los tapajuntas y muro exterior, así como de los relacionados en los números 21, 31 y 34 del fundamento de derecho tercero, mientras que la entidad promotora y constructora demandada debe reparar el resto de los defectos relacionados en la sentencia y en el dictamen pericial.

3. El recurso del arquitecto superior de la obra se basa en los siguientes motivos según el título que les precede: (i) El muro objeto del pleito y existente en el cerramiento de la parcela no se corresponde con el muro proyectado y ejecutado en obra. (ii) El propio perito judicial en su ratificación de la pericia manifiesta de forma reiterada que es un problema de ejecución del muro, nunca hace referencia a que sea un problema o traiga causa de una deficiente Dirección de Obra. (iii) En íntima relación con lo anterior, se denuncia incongruencia interna de la sentencia al contradecirse el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia con el fallo de la misma, en cuanto al muro de contención de parcela, como en cuanto a los tapajuntas. (iv) La grieta objeto del pleito aparece en coincidencia con el desmonte del solar anexo y consta que es la única grieta acreditada en toda la urbanización ejecutada bajo el mismo proyecto de mi mandante y su dirección de obra, urbanización que la componen 21 viviendas con cerramiento de parcelas en muro de 140 metros lineales cada una (v) Si solo existe una grieta en todo el muro objeto del pleito, muro que roza los ciento cuarenta metros de longitud, solo correspondería sanear, en su caso, la parte del muro dañado y no la totalidad del muro como hace el perito judicial y se recoge en la sentencia. (vi) En cuanto a los tapajuntas consta acreditado en el procedimiento que es un problema de materiales en íntima relación con la puesta en obra de esta partida. (vii) Error en la valoración de la obra.

Por otro lado, y en el escrito presentado a través de la última rectificación, amplia la impugnación respecto de los defectos núms. 29, 31 y 34 del fundamento de derecha, pues, en definitiva, basta con atender al propio tenor literal que 'son daños que por su propia naturaleza no inimputables a los miembros de la Dirección Facultativa y no así ...' de la entidad demandada.

4. Por su parte el arquitecto de la dirección de la ejecución de la obras ha alegado como motivos del recurso los siguientes: (i) Error en la aplicación del derecho - arts. 5.2 , 10 y 216 de la LEC - al contener pronunciamientos condenatorios de dicho apelante sin ser parte en el proceso al 'que fue traído por llamada en garantía o intervención provocada por otro codemandado'. (ii) Infracción del art. 17.i.b en el relación con el art. 6.4 y 5 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) al entender que el plazo de garantía de un año desde que la obra finaliza hasta que el daño se constata no es de aplicación para el propietario de la vivienda. (iii) Incongruencia entre la parte dispositiva de la sentencia y el fundamento jurídico tercero con infracción del art. 218 de la LEC. (iv ) Error de derecho por infracción del art. 17.2 y 3 de la LOE porque la condena solo cabe en los casos en que sea imposible determinar e individualizar la concreta responsabilidad de cada uno de los agentes en el daño producido en el proceso constructivo. (v) Manifiesto error en la apreciación y valoración de la prueba pericial en cuanto a la causa que determinan el defecto o daño en el muro exterior. (vi) Error de derecho por infracción de lo dispuesto en los arts. 10 y 2 de la LOE por atribuir la corresponsabilidad al apelante, junto con al arquitecto proyectista, en el cálculo, diseño y proyecto del muro. (vii) Error al atribuir al apelante 'el daño observado en algunos tapajuntas, pese a tratarse de un mero defecto puntual, de acabado o remate...en el exclusivo ámbito de competencias del Constructor'.

5. El actor se ha opuesto a los recursos presentados por los demandados y refuta todas y cada una de las alegaciones que sustentan las respectivas impugnaciones solicitando en definitiva la confirmación de la sentencia apelada. Por lo demás la entidad aseguradora absuelta, al contestar a los recursos formulados, indicó la ausencia de interés por su parte al no haber recurrido el actor la sentencia dictada ni, por consiguiente, el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión formulada en su contra, pronunciamiento que debe reputarse firme al haber sido consentido.

SEGUNDO.- 1. Planteada la segunda instancia en los términos mencionados, la primera cuestión que debe resolverse, a entender de la Sala consiste en la planteada por el Arquitecto Técnico de la obra acerca de la improcedencia de su condena, pues, según alega, no fue inicialmente demandado (sino que fue llamado al proceso a instancia de la entidad promotora) y se ha efectuado un pronunciamiento condenatorio de dicho Arquitecto 'sin ser este parte en el proceso', todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 26 de septiembre de 2012 .

2. Esta doctrina ha sido ratificada por sentencias posteriores del mismo Tribunal (por ejemplo, en la de 9 de septiembre de 2014 en la que, incluso, el tribunal interviene de oficio para aplicarla), pero lo que está por ver es que sea aplicable al presente caso; en efecto, lo que excluye la condición de parte del interviniente llamado por el codemandado es la actitud del actor en el proceso ante esa llamada, que se desentiende de la misma pero sin ampliar la demanda frente a aquél ni conferirle así la condición de demandado que permite ya la su condena dentro del proceso. Así ocurrió en el supuesto de la sentencia citada en la que 'la demandante manifestó que no se oponía pero que era el demandado quien lo llamaba' y ello sin ampliar la demanda ni solicitar la condena del llamado; en el caso de la otra sentencia (9 de septiembre de 2014 ) 'la actora manifestó que no estaba interesada en la intervención de los llamados al proceso' por la demandada 'contra la que dirige la acción exclusivamente como parte demandada'. Por otro lado y según entiende esa Sección, lo determinante para esclarecer la posición del actor ante la llamada no es la fórmula puramente ritual que haya empleado para envolver o vincular al llamado en el proceso como parte demandada, sino, junto con ella, la actitud material que se deriva de su actuación con relación a ese llamado durante todo el desarrollo del mismo, pudiendo también ser expresivo al respecto la clase y el contenido de las actuaciones que haya desarrollado en él.

3. En este caso el actor no se desentendió de la llamada interesada por la codemandada sino que estuvo conforme con la misma y además con 'que se notifique la demanda interpuesta a D. Rodolfo ..., aparejador de la obra en la dirección indicada de contrario, como demandado' (la negrita se añade ahora) tal y como consta en el escrito obrante al folio 333 de los autos, presentado asimismo copia de la demanda a los efectos de su notificación (folio 355). Es obvio que más allá de la fórmula empleada en ese escrito contenía una petición expresa de conferir al llamado la condición de demandado, condición que solo se comprende en la medida en que se dirige contra el mismo la pretensión deducida en la demanda que hay que entenderla necesariamente dirigida frente al mismo, y precisamente por ello se presenta un copia para que 'la conteste', lo que implicaba tácita pero inequívocamente una ampliación de la demanda y una petición de condena al nuevo demandado emplazado para 'contestar', todo ello, como se ha señalado, al margen de los términos concretos a través de los cuales se materializó.

4. Pero es que, además, así lo entendió el Arquitecto técnico apelante, que contestó a la demanda sin oponer el reparo que ahora objeta y adoptando la posición clara de demandado, oponiéndose a la demandada con base en las 'excepciones procesales, hechos y fundamentos de derecho' que consideró oportunos y, lo que es más importante, solicitando que 'se desestime íntegramente la demanda en cuanto a mi confirente se refiere'; desde luego ninguna indefensión hacía su persona cabe imaginar por los términos formales en los que se vio involucrado en el proceso como demandado, entendiendo claramente que la demanda se dirigía también su contra como 'demandado' condición con la que ha materialmente se ha desenvuelto y ha intervenido en la litis y no como 'simple llamado'. No cabe por tanto, estimar esta primera alegación.

TERCERO.- 1. La segunda alegación del Arquitecto técnico se refiere a la caducidad de la acción por el trascurso del plazo de garantía previsto en la LOE, y considera improcedente la conclusión de la sentencia en el sentido de que 'no es de aplicación para el propietario de la vivienda', concluyendo que, al margen de 'las disquisiciones' de la sentencia, todos los daños son de 'acabado o remate' y que estos se constataron el 21/09/09 con el primer requerimiento de reparación de FACA, por lo que 'habría transcurrido en más de dos meses dicho término de garantía o caducidad legalmente previsto', por cuanto la obra se finalizó y entregó el día 17/07/09.

2. Aparte de que no todos los defectos son de acabado y remate (pues la misma sentencia exceptúa de esta calificación los del muro y respecto de otros -los relacionados con la impermeabilización interior y exterior en función de su trascendencia, por ejemplo- puede ponerse en duda que tengan ese carácter pese a las apreciaciones del perito al respecto que, desde luego, no vinculan al tribunal), si es cierto que una gran parte de ellos sí lo son, pero, como pone de manifiesto el actor en su oposición al recurso, la práctica totalidad de ellos eran ya apreciables en el momento mismo de la entrega y se ponen de manifiesto 'una vez que se empieza a vivir en la casa, momento en que el actor es consciente de ellos' (así el defecto de sellado de las ventanas con las primera lluvias que cayeron que motivaron su filtrado, la terraza sin pendiente de igual modo cuando se advierte el agua de la lluvia empozada, etc.), y todos esos daños aparecieron dentro del año de garantía, de acuerdo con lo que, según alega la actora apelada, manifestó el perito Sr, Horacio . No hay, pues, ninguna infracción de las normas legales relativas al plazo de garantía con relación a los defectos de remate ni menos

aún con respecto a los otros que no tienen la misma condición y cuyo plazo de garantía sería superior.

3. El siguiente motivo de este recurso se refiere a la incongruencia interna de la sentencia al considerar en sus fundamentos que la condena solidaria del Arquitecto (de ambos) abarca solo los defectos que afectan a los tapajuntas y al muro exterior y sin embargo la condena en su fallo, se entiende que a la totalidad de los defectos. Sin embargo, la incongruencia denunciada en este motivo del recurso (que se interpuso ad cautelam y antes de dictarse los autos de aclaración y rectificación) fue corregida por estos autos y el apelante vino a renunciar a este motivo, de modo que nada hay que manifestar al respecto.

4. Lo mismo ocurre con la siguiente alegación fundada en el art. 17.3 de la LOE . Es cierto que solo cabe exigir la responsabilidad solidaria de los agentes intervinientes, bien cuando no pueda individualizarse la causa o el origen de los daños, bien cuando acreditado que dos o más de tales agentes han incumplidos las obligaciones que a cada uno de ellos les compete específicamente y han concurrido en la producción del resultado, no es posible, sin embargo, precisar el grado de intervención o de influencia que la conducta de cada uno de ellos ha tenido en el daño producido, si bien el promotor responde en todo caso solidariamente con el resto de los agentes. Por tanto, debe ser al examinar cada uno de los defectos (o cada clase de ellos) que han justificado la condena, cuando debe decidirse si se derivan de la actuación que corresponde al apelante en el proceso de ejecución, si éste ha incumplido sus obligaciones a respecto, si también entran en el marco de la competencia de otros agentes que igualmente han incumplido, y si se puede establecer o no el porcentaje de contribución en el resultado.

5. Las dos alegaciones siguientes del recurso se refieren a los defectos aparecidos en el muro exterior, en las que se insiste en que se deben a una causa ajena a los agentes que intervinieron en esta concreta obra (la excavación realizada en el terreno colindante) o bien se trata de un defecto de diseño o de proyecto al que es ajeno el apelante y por el debe responder el Arquitecto superior; éste, por su parte, entiende en su recurso que nada tiene que ver con los defectos de ese muro. Considera la Sala que al tratarse de un motivo común, con imputaciones de responsabilidad en parte cruzadas, debe analizarse conjuntamente cuando se examine el recurso del Arquitecto Superior.

6. También se impugna en el recurso del Arquitecto técnico su condena solidaria junto con el constructor por los daños relativos a las 'tapajuntas', pues se trata de meros defectos puntuales de acabado o remate de la exclusiva competencia del constructor. Es cierto que aquél no ha de responder de los defectos de acabado o remate, salvo que sean generalizados y puedan afectar a la habitabilidad, pero también hay que señalar que le corresponde - art. 13.2.c) de la LOE - comprobar la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones. También es cierto que una deficiente colocación de los tapajuntas representa, en principio, un simple defecto de acabado del que no debe responder el Arquitecto técnico.

Lo que ocurre es que, en este caso, habría que profundizar algo más al respecto sin establecer a priori esa conclusión. Por lo pronto se trata de un defecto que se puede calificar de generalizado en la medida en que afecta a varias estancias, pero es que además su origen se debe a que no se tuvo en cuenta 'a la hora de replantear y ejecutar la fábrica de bloques (paredes) las partidas de obras referidas a la carpintería de madera.', generando el defecto que 'suele suceder por no estudiar las distintas partidas de obras de cavados, como son la de carpintería, antes de iniciar los trabajos de albañilería', según se razona en el informe del perito judicial. Es decir, en modo alguno se trata de un defecto de acabado en el ejecución material de la colocación del tapajuntas, sino de un defecto en la disposición de los elementos constructivos que no ha tenido en cuenta las partidas posteriores de carpintería, y ello, sin duda, debería de haber sido fiscalizado por el director de la ejecución de la obra; precisamente por ello se trata también de un defecto generalizado (aparecido en numerosas estancias) pues no tiene que ver con la mala colocación de los tapajuntas llevada a cabo por el carpintero sino con la mala ejecución de las paredes. Por lo demás no se trata de que la responsabilidad la decida el perito judicial, como se denuncia en el recurso, sino de la valoración por el tribunal de las conclusiones de éste, y si bien en la sentencia apelada no se da más razón que la conclusión pericial sin valorarla, las razones ahora expuestas vienen a desvirtuar las alegaciones del recurso.

Tampoco cabe, pues, estimar este motivo del recurso.

7. Finalmente se plantea la responsabilidad del apelante con relación a los defectos de impermeabilización, incluidos también bajo la esfera de la responsabilidad en el último auto de aclaración dictado (conforme a lo señalado en el fundamento jurídico tercero, respecto de los defectos relacionados en sus núms. 29, 31 y 34, que se imputan también en ese fundamento a la dirección facultativa), por la misma razón de tratarse de defectos de remate o acabado, Algo similar con relación a lo anterior se puede señalar aquí, pues no se trata de defectos de impermeabilización aislados sino que afectan a varios elementos (tramo final de la escalera, en la puerta cortafuego del garaje y en la base de cuatro pilares) que se introducen en el marco de la dirección de la ejecución material de la obra y de su responsabilidad.

CUARTO.- 1. El Arquitecto, director superior de la obra, se opone a la responsabilidad declarada en su contra en lo que se refiere, ante todo, a los defectos del muro perimetral, oponiendo, en primer lugar, opone que no es un muro directamente relacionado con la edificación y que no se corresponde con el muro proyectado y ejecutado en obra. Aparte de que, como alega el actor, se trata de un alegación nueva (en lo que sugiere de que fue construido después de emitido el certificado final de obra),que por tanto no ha podido ser contradicha a través de prueba adecuada, la alegación no puede estimarse. El muro construido no pudo pasar inadvertido para el Arquitecto (al mismo hace referencia en el Libro de órdenes) y si bien no se corresponde con el inicialmente proyectado, fue porque éste, en la parte del mismo en el que ha aparecido la grieta (prácticamente arruinado en esa parte), no es adecuada a las condiciones del terreno. Está claro que el muro, también en ese parte, se incardina en la construcción o edificación acometida (por eso estaba contemplado en el proyecto) y llevada cabo, bajo la esfera y ámbito de la dirección superior de la obra y, desde luego, los defectos que presentan no pueden tildarse de simples deficiencias de acabado, sino que afecta a la funcionalidad y habitabilidad de la construcción considerada en la unidad proyectada.

2. Aunque el perito judicial alude en su informe a que 'existe un error grave de ejecución', del minucioso análisis que se hace en el mismo se desprende claramente que no se trata solo de un error en la ejecución de la obra, sino de que el muro inicialmente diseñado en el proyecto no era el adecuado a las condiciones del terreno, y que el construido tampoco cubre las necesidades para la función de contención que tiene asignado. Como señala el apelado en su escrito de oposición al recurso, es obligación del director superior de la obra verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectada a las condiciones geotécnicas del terreno ( art. 12 de la LOE ); y si el inicialmente diseñado o proyectado no se ajustaba a estas condiciones, debió de adoptarse la solución adecuada durante el proceso de construcción (ello entra en las funciones propias de la dirección superior de la obra), sin que se hiciera, bien porque el Arquitecto no modificó el proyecto en ese punto o no dio las órdenes adecuadas (cuando debió de hacerlo) para su sustitución, ejecutándose un muro inapropiado, o bien porque se desentendió del problema permitiendo que otros agentes lo realizaran.

3. Tampoco hay incongruencia de la sentencia apelada, a la vista de las razones señaladas, con relación al muros, y la que pueda existir con relación a defectos relacionados con los tapajuntas, se analizará al examinar el recurso con relación a éstos.

4. Del informe del perito judicial y de sus explicaciones claramente se desprende que las grietas del muro, de un ancho inicial de 1 cm pero que en la toma de datos del mismo perito oscilaba ya entre los 3 y 4 cm. nada tienen que ver con el desnivel del solar colindante, ni el desmonte realizado en éste ha influido en la aparición de las grietas (en particular la A), lo que no habría ocurrido si el muro 'estuviese correctamente ejecutado' según se señala por el perito que advirtió de igual modo que el desmonte de la parcela anexa había respetado el talud natural del terreno entre un metro y un metro y medio a todo lo largo. De todo ello se desprende que la causa de la ruina del muro no se encuentra en el desmonte sino en la inadecuación del muros construido (en sustitución del inicialmente proyectado) para la función que le corresponde, sin adaptarse a las necesidades exigidas por las características del terreno.

5. La reparación integral del muro propuesta por el perito tiene que ver con la causa del defecto, tal y como también matiza el actor en su escrito de oposición al recurso. Es decir, no es posible una reparación limitada exclusivamente a la parte en la que ha aparecido la grieta que, como se ha señalado, se ha incrementado con el paso del tiempo y amenaza con la ruina completa del mismo. En tales condiciones una reparación reducida supondría un arreglo provisional que no supondría una solución a la situación de riesgo generada con el muros construido, de manera que tampoco en este aspecto debe estimarse el recurso.

6. Aparece con claridad y al tratarse de un defecto de diseño en el proyecto y durante el proceso de construcción (al no haberse solucionado en éste), la responsabilidad del Arquitecto director de la obra en su condición de proyectistas y director (superior) de la obra, en definitiva porque los daños y deficiencias aparecidas reconocen su origen tanto en el proyecto elaborado - art. 11 de la LOE - como en el cumplimiento defectuoso de las obligaciones propias en la dirección superior de la obra -art. 13.3.b) y c)- para solucionar esas deficiencias. Con éste debe responder también solidariamente la entidad promotora, pero la cuestión más compleja es determinar si junto con ellos debe responder también el Arquitecto Técnico director de la ejecución material, en virtud del criterio de la individualización de la responsabilidad al que ya se ha aludido y que sigue la LOE (art. 17.2 ).

Pues bien, esta Sección considera que teniendo su causa los daños en el incumplimiento de las obligaciones que competen al Arquitecto Superior es este quién únicamente debe responder (junto con la promotora) en virtud del principio de individualización mencionado, sin que en este caso se dé el supuesto del núm. 3 de este precepto, pues se puede individualizar la causa y no se trata propiamente de un supuesto de concurrencia de causas y todo ello, en esencia, por las razones que se señalan en la sentencia de esta misma Sección de 31 de enero de 2007 (rollo núm. 637/05 ), que cita el Arquitecto Técnico en su recurso y que contempla un caso muy similar en el que los defectos derivaban del proyecto y no se solucionaron durante la dirección por el director superior de la obra. En realidad no se trata de un problema relacionada con la estricta ejecución material de la obra, en la que se vería afectado aquél, sino de la dirección de la obra, y ello aunque no quepa convertir la labor del director de la ejecución en un mero realizador material de lo proyectado porque su formación y su título está para más en el ejercicio de sus trabajos, pues la jurisprudencia viene manteniendo que la responsabilidad de estos profesionales desaparece cuando 'la imprevisión afecta a una solución constructiva que excede de la estricta fase de ejecución, competencia del Aparejador, sin que un hipotético conocimiento del problema se pueda traducir en una específica exigencia de responsabilidad, dado que el mismo no era desconocido, o no debía serlo, por quienes tenían la obligación concreta de ponerle remedio.'

Y esto es lo que ocurre en este caso, en el que los problemas surgidos excedían de la estricta fase de ejecución al incidir en lo estructura y composición del muro proyectado y, por tanto, el Arquitecto Superior tenía la obligación de solucionar, de modo que la solución inadecuada tiene su origen en el mismo proyecto y en la actuación indiligente de aquél no siendo en definitiva responsable el director de la ejecución material porque, entre sus funciones, no se encuentra la de subsanar las soluciones del proyecto

En consecuencia, y respecto del defecto del muro, debe desestimarse el recurso del Arquitecto director la obra y estimar el del Arquitecto Técnico.

7. Si debe estimarse el recurso del Sr. Dimas en lo que se refiere tanto a los defectos relativos a los tapajuntas como los que concierne a las humedades derivadas de la deficiente impermeabilización, pues nata tienen que ver con defectos o imprevisiones del proyecto (adecuado en tales partidas), ni con la dirección de la obra, sino con la ejecución material de ésta cuya dirección (a la hora de interpretar el proyecto y llevarlo a la práctica) corresponde al Arquitecto Técnico, sin que en tales deficiencias interviniera aquél de alguna manera

QUINTO.- 1. De acuerdo con lo anteriormente expuesto procede estimar en parte ambos recursos; el de don Rodolfo para absolverle de la pretensión de condena (solidaria con los otros demandados) a la reparación del muro, y el del Sr. Jacobo para absolverle de la misma pretensión respecto de los defectos relativos a los tapajuntas y a los descritos en el núm. 29, 31 y 34 del fundamento de derecho cuarto (relacionados con la impermeabilización). Por tanto, debe condenarse a la entidad promotora a la reparación de la totalidad de los defectos acreditados y señalados en la sentencia apelada; y debe condenarse también, solidariamente con ella, al Arquitecto Superior a la reparación de los defectos y al Arquitecto Técnico por las deficiencias relacionadas con los tapajuntas e impermeabilización.

2. Ninguna objeción se opone por los recurrentes (ni por la actora) a la condena 'subsidiaria' al pago de la indemnización correspondiente para el caso de 'incumplimiento de lo expresado anteriormente' de la reparación; no cabe duda de la procedencia de plantear unas pretensiones en tal sentido (principal una y subsidiaria la otra), pero otra cosa es una condena de ese tipo que puede plantear problemas de ejecución (en el sentido, por ejemplo, de cómo tiene que producirse el incumplimiento de la obligación principal, y de si integra una elección facultativa de una u otra parte, o de ambas), cuando, por otro lado, siempre que exista una condena imposible de cumplir habrá que acudir al cumplimiento por sustitución o por equivalente pecuniario. Sin embargo y como se ha señalado, las partes no ha puesto ninguna objeción a esa forma de condena, de manera que debe mantenerse si bien la indemnización por la totalidad debe ser de cuenta de la entidad promotora, mientras que la condena solidaria con esta de cada uno de los otros demandada debe ser por el valor de la reparación presupuestada en el dictamen pericial de los defectos por los que cada uno de ellos debe responder.

3. Consecuentemente con lo señalado y en lo que respecta a las partes en el recurso, no deben hacerse imposición respecto de las costas originadas por ellas, ni de las de primera instancia (al proceder la estimación parcial de las pretensiones) ni de las originadas con sus respectivos recursos al estimarse parcialmente éstos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y en el art. 398.2, ambos de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR en parte los recursos de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR, igualmente en parte, la sentencia dictada en primera, en concreto en la extensión de la condena solidaria de los demandados, DON Jacobo y DON Rodolfo , pronunciamientos que se deja sin efecto.

2. ESTIMAR en parte la demanda deducida por el actor, DON Desiderio , frente a los mencioados demandados y en consecuencia, A) CONDENAR al demandado Sr. Dimas , solidariamente con la entidad demandada, 'CONSTRUCCIONES, VENTAS Y PROMOCIONES FACA, S.L.' , a la reparación de los defectos aparecidos en el muro de la vivienda del actor en la forma establecida en el dictamen del perito judicial. B) CONDENAR al demandado Sr. Rodolfo , solidariamente con la entidad mencionada, a la reparación de los daños aparecidos en dicha vivienda relativos a los tapajuntas y a la impermeabilización descritos en los fundamentos de esta resolución. C) Con carácter subsidiario, CONDENAR a ambos demandados mencionados a abonar al actor, también de forma solidaria con al entidad demandada, la indemnización correspondiente al valor de la reparación de los defectos a que cada uno está obligado según lo establecido en los apartados anteriores, de acuerdo con los señalado en el mismo dictamen pericial.

3. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, en concreto en lo que respecta a la condena de la mencionada entidad y a la absolución de la entidad aseguradora también demandada, así como en sus pronunciamientos de costas .

4. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN de los depósitos que se haya consituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.