Sentencia Civil Nº 309/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 96/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2016-0000810

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 96/2016-S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000967/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA

Apelante: DÑA Delfina ( SUCESORA PROCESAL DE D Jesús Ángel ) .

Procurador.- D. MANUEL VIDAL SANCHEZ.

Apelado: Argimiro , Eladio Y D Geronimo y Leopoldo , Milagros , Remigio , Trinidad , Jose María , Araceli , Erica Y LOS LOS HEREDEROS DE Eulalio : David , Celia Catalina .

Procurador.- D. CESAR TEROL ROSELL, Dña SARA BLANCO LLETI y Dña DESAMPARADOS E. CHELVI PEÑA.

SENTENCIA Nº 309/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

DÑA SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis .

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr./Sra. D. /Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario - 000967/2009, promovidos por DÑA Delfina ( SUCESORA PROCESAL DE D Jesús Ángel ) contra Argimiro Y Eladio Y D Geronimo , Leopoldo , Milagros , Remigio , Trinidad , Jose María , Araceli , Erica Y LOS LOS HEREDEROS DE Eulalio : David , Celia Catalina sobre 'acción de obligación de hacer ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por DÑA Delfina ( SUCESORA PROCESAL DE D Jesús Ángel ) , representado por el Procurador D. MANUEL VIDAL SANCHEZ y asistido del Letrado D. EDUARDO NICOLAU MIÑANA contra Argimiro , Eladio Y D Geronimo y Leopoldo , Milagros , Remigio , Trinidad , Jose María , Araceli , Erica Y LOS LOS HEREDEROS DE Eulalio : David , Celia Catalina , representado por el Procurador D CESAR TEROL ROSELL, Dña SARA BLANCO LLETI y Dña DESAMPARADOS E. CHELVI PEÑA y asistido del Letrado D. VICENTE GARCIA ARNAU, D. EDUARDO JOSE CUEVES PAUSA y Dña MARIA JOSEP MARTINEZ CLEDRA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA, en fecha 30.10.2015 en el Juicio Ordinario - 000967/2009 que se tiene dicho, al que se acumuló el juicio Verbal 186/11 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Alzira, formulado por el propio demandante contra don Argimiro , dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO:QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVAalegada por la representación procesal deD. Eladio y D. Geronimo , y en consecuencia procede desestimar la demandaformulada contra los mismos con todos los pronunciamientos que les sean favorables, con la imposición de costas a la parte actora.QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Oliver Ferrandis en nombre y representación de D. Jesús Ángel (FALLECIDO), siendo su sucesora Dª Delfina contra D. Argimiro ; D. Leopoldo , Dª Milagros , D. Remigio , Dª Trinidad , D. Jose María , Dª Araceli , Dª Erica , D. Eulalio (FALLECIDO), siendo sus HEREDEROS : (D. David , Dª Celia , Dª Catalina Y Dª Inocencia ), y en consecuencia procede la absolución de los demandados de todos y cada uno de los pedimentos efectuados en su contra, con todos los pronunciamientos que les sean favorables, con la imposición a la parte actora de las costas procesales causadas. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de apelación, a interponer con arreglo a lo dispuesto en la nueva redacción del Artículo 455 en relación al Art. 458 de la LEC .'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de DÑA Delfina ( SUCESORA PROCESAL DE D Jesús Ángel ) , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Argimiro , Eladio Y D Geronimo y Leopoldo , Milagros , Remigio , Trinidad , Jose María , Araceli , Erica Y LOS LOS HEREDEROS DE Eulalio : David , Celia Catalina . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la sentencia recurrida en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-

La Sentencia dictada desestima la demanda deducida en reclamación de la demolición de los muros levantados por los demandados en la parte posterior de sus viviendas en el vial de acceso rodado al edificio en que se ubican, por tratarse de un elemento común y haberlos ejecutado sin consentimiento de la comunidad de propietarios, así como a su colindante también al derribo de la obra que invade el vuelo del elemento común y a cubrir el agujero abierto en pared medianera con la vivienda del actor, y la desestima considerando que existe consentimiento unánime de la comunidad de propietarios para la ejecución de tales obras, y en lo que a los demandados no propietarios se refiere, apreciando la falta de legitimación pasiva de los mismos. Y frente a ella, se alza el actor sosteniendo ante esta instancia, en síntesis: que la Sentencia es ambigua; que no ha habida Junta de propietarios en la que por unanimidad se acuerde una modificación estatuitaria que haya tenido acceso al Registro de la Propiedad; que ejercitó su acción al amparo de la totalidad de la Ley de Propiedad Horizontal y del artículo 397 del Códidgo civil; que los contadores de agua se cambian porque se encuentran en un recinto cerrado, no pudiendo otorgarse valor probatorio a la declaración del que fue Primer teniente de alcalde, primo de los que fueron propietarios de la vivienda colindante, que falta a la verdad, ni, desde luego, al documento por él emitido al existir contradicción entre los documentos aportados a autos, apareciendo un añadido en uno de ellos en beneficio de la parte demandante; que tampoco puede otorgarse valor probatorio a la testifical del causante de los demandantes por haber faltado a la verdad, por cuanto cuando aquél adquiere el muro del actor ya está levantado por el propio promotor de la obra; que el vial ubicado a la izquierda da acceso al posterior y consta su oposición a la adquisición por el propietario de la vivienda número NUM000 ; que el propietario colindante a la vivienda del demandante, además, ha invadido el vuelo del elemento común, otorgando mayor superficie a su primera planta y colocando una cubrición; que resultó probado que el colindante abrió un orificio en pared medianera, aun cuando hoy esté tapado, siendo el propio actor el que ha cubierto con yeso el mismo; que los causantes del propietario colindante sí están legitimados para soportar el ejercicio de la acción por cuanto son ellos los que levantaron el muro que impide el paso a la vivienda del demandante por su parte posterior, vendiendo después la propia.

SEGUNDO.-

Y alega el demandante que la Sentencia recurrida adolece de ambigüedad, sin alegar el porqué de tal calificativo ni, en su caso, el gravamen que de ello deriva en su perjuicio. Y la Sentencia dictada es clara y contundente y sin atisbo de ambigüedad desestima la demanda deducida. Ahora bien, dispone el artículo al párrafo 1º del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, añadiendo su párrafo 2º que,el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Y, como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, el deber de congruencia se resume, en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el 'petitum' (petición) y la 'causa petendi' (causa de pedir) y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silenciojudicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'. Y tal doctrina llevada a la resolución recurrida, lleva a concluir su incongruencia 'infra petita', por cuanto no decide sobre la pretensión ejercitada por el demandante contra los propietarios de la vivienda colindante por las obras que afectan al vuelo del elemento común ubicado en la parte posterior de la vivienda, falta de correlación entre el suplico de la demanda y la Sentencia dictada que completa la Sala en los fundamentos siguientes, bien entendido que a efectos sistemáticos, se resuelven separadamente los motivos de recurso relativos a la obra ejecutada consistente en levantamiento de muros de separación por todos los propietarios demandados, de la ejecutada tan sólo por los demandados colindantes a la vivienda del actor, que incluye también la invasión del vuelo del elemento común y la apertura de un hueco en pared medianera.

TERCERO.-

Y en orden a las obras ejecutadas por todos los demandados, consistentes en levantamiento de muro de cerramiento de la superficie de elemento común ubicada en la parte posterior de su vivienda, procede la desestimación de los motivos de recurso. La vivienda del actor y la de los que son demandados en este procedimiento se halla constituida en régimen de propiedad horizontal, en virtud de escritura otorgada por el promotor del edificio el 14 de octubre de 1992, constando que en la parte posterior del edificio existe un vía de circulación para vehículos que tiene su acceso por la parte izquierda del edificio mirando a éste desde la CALLE000 , de tal modo que por el fondo todas las viviendas lindan con zona de circulación propiedad de la Comunidad. Y resultó probado que esa zona de circulación, elemento común que no sólo titulan los propietarios demandados, sino también los de las viviendas señaladas como NUM001 y NUM000 de policía de la CALLE000 , no puede ser utilizada como aparcamiento, dada la escasa maniobrabilidad que ofrece. Y que fue el propio actor el que promovió la atribución del uso exclusivo de esa zona en la parte colindante con cada una de las viviendas unifamiliares, hasta el punto de interesar del Ayuntamiento la reubicación de los contadores de agua que allí se localizaban hasta la parte delantera de las viviendas, procediendo el Ayuntamiento a recabar el consentimiento de todos y cada uno de los propietarios, incluido el demandante. Y así resulta de los particulares obrantes a los folios 630 y 631 , en relación con la testifical del autor del primero de ellos, don Carlos Francisco , Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento, que declara que intervino directamente en el expediente para el traslado de los contadores a la parte delantera, traslado que tiene por causa, precisamente, el acotamiento del vial privado de acceso ubicado en la parte posterior de las viviendas, hallándose de acuerdo todos los propietarios y firmando todos ellos el documento al folio 631, incluido el actor. Y a efectos probatorios, la Sala considera exclusivamente el particular al folio 630 (folio 64 del expediente administrativo cuya copia autenticada está unida a las actuaciones) y la declaración de su autor, por hallarse dicho particular revestido de las formalidades legales, no así el que consta al folio 564 que, efectivamente, y como bien alega el actor, aparece con un inciso añadido en el punto dos, pero del que consta tan sólo una fotocopia. Y considerando que el testimonio de don Carlos Francisco cobra plena relevancia por ser coherente en todo con las declaraciones de los demandados y de los dos únicos propietarios que por no haber hecho todavía obras no son parte en el presente litigio, titulares de las viviendas ubicadas en los números NUM000 y NUM001 y que declararon como testigos, y de don Augusto , que fue el causante del demandante ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Existiendo, pues, unanimidad de los vecinos en orden al cerramiento del vial que colinda con todos ellos por su parte posterior, elemento común cuyo, al menos uso exclusivo, se atribuye a todos y cada uno de los copropietarios en la zona colindante con su propiedad exclusiva, motivo por el cual hay que reubicar los contadores de agua trasladándolos a la parte delantera. Y sin que pueda amparar la Sala las referencias del recurrente en torno a la ausencia de bondad de las declaraciones testificales, al no ir acompañadas de petición de suspensión por pendencia de procedimiento penal a los efectos previstos en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y tal unanimidad queda plenamente probada, esto es, la existencia de un acuerdo en virtud del cual se otorga el uso del elemento común en la parte colindante con cada una de las viviendas, al resultar probado que todos los propietarios, incluido el actor, concurrieron a la adopción del acuerdo adoptado en reunión celebrada en las dependencias municipales, por lo que surte plenos efectos inter partes, por tratarse de la voluntad emanada de todos ellos. Y ello aun cuando no se documentara en forma ni haya tenido acceso al Registro de la Propiedad, por lo que no puede perjudicar a terceros de buena fe. Y sin que el actor ostente mejor derecho que los demás copropietarios a usar del elemento común, puesto que, como se ha expuesto, no fue el promotor del edificio el que levantó el muro, sino su causante (testifical del mismo), adquiriendo él la vivienda con el muro levantado y una puerta instalada para salir al elemento común y siendo tapiada la misma por su colindante que ostenta el mismo derecho que él al uso del mismo, en virtud del acuerdo adoptado en las dependencias municipales por unanimidad (testifical del que fue Concejal de obras y hoy Teniente de Alcalde). Y sin que a tal acreditación sea obstáculo el hecho acreditado con la testifical de don Lorenzo , propietario de la primera de las viviendas adosadas, de que intentó adquirir la propiedad de la porción de elemento común que discurre por la izquierda de su vivienda, mirando desde la fachada principal, que enlaza la parte de vial común cuyo uso constituye objeto de controversia en este procedimiento con la calle, por razón de la colindancia y ser el único que podía aprovecharlo tras el vallado del vial posterior, resultado infructuosa su oferta.

CUARTO.-

Y en lo que a las obras de cubrición efectuadas por el colintante propietario de la vivienda 21 se refiere, resultó probado con la pericial practicada, así como con el reportaje fotográfico que el actor acompaña a su demanda, que el demandado titular de dicha vivienda ha procedido a apoyar dos muros laterales ejecutados con fábrica de bolque de hormigón enlucido con mortero de cemento y pintado de color blanco, que sirven de apoyo para el incremento de la superficie de la terraza en primera planta, construyendo un antepecho de protección y cubriendo la terraza con una estructura metálica, obras que alteran la fachada exterior del edificio para las que no ostenta permiso de la comunidad de propietarios. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 , 7 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , pr, en el plazo que ordene el Jugado de Primera Instancia, proceda a la demolición de las obras ejecutadas en el elemento común cuyo uso exclusivo tiene atribuido y que afectan al aspecto de la fachada exterior del inmueble, incrementando, además, el volumen edificable del mismo.

QUINTO.-

Finalmente, y en cuanto a ese propio demandado colindante afecta, procede desestimar el motivo de recurso tendente al cierre del hueco que manifiesta el recurrente abrió en pared medianera, considerando que resultó probado con la pericial practicada que dicho hueco está sellado con yeso, no así quien fue el ejecutor de tal apertura ni del sellamiento, ni que al tiempo de presentar la demanda estuviera abierto, y sin que proceda condena a abono de cantidad alguna por el coste del cerramiento, habida cuenta que no se ha formulado demanda en reclamación de cantidad, impidiendo tal pronunciamiento el principio de congruencia recogido en el segundo fundamento de esta resolución.

SEXTO.-

Finalmente, y en lo que al motivo de recurso relativo a la demanda formulada contra los causantes del demandado propietario de la vivienda colindante a la del actor afecta, procede su desestimación. El demandante ejercita su acción al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal y de lo dispuesto en el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y la ejercita contra el actual propietario de la vivienda colindante --señalada con el guarismo 21 de policía de la calle en que se ubica el edificio-y contra los que fueron causantes suyos, don Eladio y don Geronimo , que no titulanla relación jurídica controvertida ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con independencia de quién levantara el muro de cerramiento de su vivienda y cegara el que limita la propiedad que hoy es de un tercero con la del actor.

SEPTIMO.-

Y, en orden a las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al actor el pago de las costas causadas en la primera instancia, excepción hecha de las que traigan causa de la demanda deducida contra don Leopoldo y contra doña Milagros , respecto de las que no se hace especial pronunciamiento.

OCTAVO.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede expresa declaración en orden a las causadas ante esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Cramina Oliver Ferrandis, en nombre y representación de doña Delfina , que lo hace en nombre propio y en representación de la herencia de Jesús Ángel , contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Alcira en el Juicio ordinario 967/09, al que se acumuló el Juicio verbal tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Cinco y registrado al número 186/11.

SEGUNDO.-

Revocar en parte dicha resolución, que queda del siguiente tenor:

A.- Se desestima la demanda deducida por dicha Procuradora de los Tribunales en la representación que tiene acreditada, contra don Eladio y don Geronimo , don Remigio y doña Trinidad , contra los hoy herederos de Eulalio y contra Doña Erica , contra don Jose María y doña Araceli y contra don Argimiro , absolviendo a los mismos de los pedimentos contra ellos formulados e imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales que traigan causa de dicha demanda.

B.- Estimar en parte la propia demanda formulada contra don Leopoldo y doña Milagros .

Condenar a estos demandados a que en el plazo que señale el Juzgado de Primera Instancia procedan a demoler las obras ejecutadas en el elemento común cuyo uso exclusivo tiene atribuido, ubicado en la parte posterior de su vivienda, y que se consignanen el fundamento cuarto de esta resolución.

Absolver a dichos demandados de los restantes pedimentos de la demanda, sin hacer expresa declaración en orden al pago de las costas procesales derivadas de tal demanda.

TERCERO-

Y no hacer especial condena en lo que a las costas devengadas antes esta alzada afecta.

CUARTO.-.-

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2011, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de prestarlo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.