Sentencia CIVIL Nº 309/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 324/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00309/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento de divorcio nº 82/2.015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 .
Rollo de Sala nº 324/2.017.
S E N T E N C I A nº 309/2.017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
En Palma de Mallorca, a 4 de octubre de 2.017.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de divorcio, seguidos ante el Juzgado
de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre
partes, de un lado y como apelante DON Victor Manuel , representado por la Procuradora Doña Marina
Fullana Colom y asistido por el Letrado Don Fernando Jesús del Río Ruiz; como apelada DOÑA Aida ,
representada por la Procuradora Doña Ana María Crespí Tortella y dirigida por la Letrada Doña Margarita
Ferrer Bibiloni. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Crespí Tortella, actuando en nombre y representación de Aida , contra Victor Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Vicente del Barco Ordinas, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos: 1º Decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el 29/01/2005 en Pollença (Islas Baleares), con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

2º Se establece patria potestad conjunta de ambos cónyuges de los menores Gloria , Eutimio y Jaime , pero el ejercicio de la misma se atribuye exclusivamente a la madre.

3º Se otorga la guarda y custodia de Gloria , Eutimio y Jaime a la madre.

4º No se establece régimen de visitas alguno de Gloria , Eutimio y Jaime a favor del padre.

5º Se establece la obligación del padre de contribuir a los alimentos de Gloria , Eutimio y Jaime en el importe de TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360 €) mensuales mientras esté en prisión y SEISCIENTOS EUROS (600 €) mensuales cuando esté en libertad, que el esposo deberá ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe y que serán incrementados al vencimiento de cada anualidad, desde la fecha de la presente sentencia, con las variaciones que experimente el I.P.C.

6º Los gastos extraordinarios de Gloria , Eutimio y Jaime serán abonados al 50% por cada cónyuge y se entenderán como tales y, en defecto de acuerdo de las partes, los médicos-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como extraescolares, siempre que medie en estos últimos consentimiento de ambos cónyuges y, expresamente, se declaran gastos extraordinarios los gastos de inicio del curso escolar.

7º No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte del Procurador Don Antonio Vicente del Barco Ordinas, en representación de DON Victor Manuel , se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito de fecha 10 de mayo de 2.017, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Aida , representada por la Procuradora Doña Ana María Crespí Tortella, a través de escrito que presentó dicha Procuradora y fechado el 8 de junio de 2.017. El Ministerio Público mostró oposición al recurso de apelación en su escrito de 2 de junio de 2.017.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde resolver el recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2.017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso de apelación se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Recurre en primer lugar el Sr. Victor Manuel el pronunciamiento relativo a la patria potestad, con respaldo en el párrafo primero del art. 156 del Código Civil , sin embargo, ninguna referencia hace el apelante al párrafo cuarto del mismo precepto, según el cual en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

La juzgadora justifica su pronunciamiento indicando que ya la parte actora del procedimiento, en el acto del juicio, solicitó el ejercicio exclusivo de la patria potestad de los hijos al estar ingresado en prisión Don Victor Manuel pero, con independencia de ello, no pueden obviarse los hechos acaecidos tras la presentación de la demanda. En este sentido, basta con que nos refiramos a las ultimas condenas penales que se han impuesto a Don Victor Manuel , de acuerdo con sentencia de 8 de abril de 2.016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en diligencias urgentes/juicio rápido nº 96/2.016, por delito de quebrantamiento de condena de la orden de prohibición de acercarse que le fue impuesta respecto de la apelada y de la hija Gloria , aplicándosele una pena de seis meses de prisión cuya ejecución se acordó de forma inmediata y, por otra parte, su condena en sentencia de 27 de enero de 2.017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca , dictada en el procedimiento abreviado nº 471/2.016, por delito de malos tratos en el ámbito familiar sobre su ex mujer y la hija Gloria , habiéndose apreciado la agravante de reincidencia en relación con los hechos por los que también fue condenado el recurrente en sentencia de 11 de septiembre de 2.014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 por dos delitos de lesiones sobre la apelada.

No es de extrañar en este contexto que la juzgadora indique en su sentencia que Don Victor Manuel no está ejerciendo los deberes propios de la patria potestad, más aún si se considera el escaso contacto del padre con sus hijos y la orden de prohibición de acercarse a su hija Gloria y a la Sra. Aida durante tres años (según la sentencia ya citada del Juzgado de lo Penal nº 2). Además, no puede ser obviado el estado de tensión y desasosiego de los hijos cuando su padre convivía con ellos o cuando se encontraba cercano, de acuerdo con los informes de los servicios sociales incorporados a autos y el violento comportamiento del padre también respecto del hijo Eutimio , a quien en una ocasión empujó en las escaleras.

Por lo tanto, no hay carencia de explicación en la sentencia sobre esta medida, sin perjuicio de que la Sala se extienda en su justificación, resultando el comportamiento del padre, tanto hacia la madre como, muy en particular, hacia los hijos comunes, merecedor de que sea denegado el ejercicio compartido de la patria potestad, porque no derivaría del mismo en este momento beneficio alguno para los hijos desde el momento en que el Sr. Victor Manuel no es capaz actualmente de dar cumplimiento a los deberes derivados del ejercicio de la patria potestad, que se concretan en el art. 154 del Código Civil .

Del mismo modo, no podemos asumir el argumento referido a la improcedencia de basar este pronunciamiento en otras medidas distintas, porque la juez de primera instancia alude a la guarda y custodia - atribuida exclusivamente a la madre- y al régimen de visitas del padre -que no se instaura-, medidas que tienen una relación directa y una incidencia innegable en los deberes que supone el ejercicio de la patria potestad, no constando, por otra parte, que el apelante haya pagado cantidad alguna en concepto de alimentos para sus hijos.

Por último, recordaremos también que el Ministerio Público, en su dictamen de 3 de abril de 2.017, se decantó también por solicitar el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre, aunque su titularidad sea compartida y que no fuese fijado régimen de visitas del padre para con sus hijos.

En consecuencia, se rechaza este primer motivo.



TERCERO.- Apela también Don Victor Manuel el pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre respecto de los tres hijos. Aduce que se encuentra ya excarcelado y que debe rehabilitarse la guarda y custodia compartida instaurada en sentencia de 15 de diciembre de 2.014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , que aprobó el convenio regulador de 7 de noviembre de 2.014.

El motivo no puede ser apreciado. El hecho de que fuera excarcelado el Sr. Victor Manuel no permite rehabilitar el sistema de guarda y custodia compartida porque lo impide el art. 92.7 del Código Civil . En este punto resulta expresiva la S.T.S. de 4 de febrero de 2.016 , cuando ante la existencia de hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, indica que los mismos tienen ' evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartidapropuesto por el progenitor paterno (...) les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartidaconlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual,no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampo co procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica '.



CUARTO.- Fracasa también el motivo relativo al régimen de visitas. En este sentido, recordaremos que todas las medidas que se instauran en relación con los hijos menores y que, por tanto, les afectan directamente, siguen un principio fundamental, como es que tales medidas les sean beneficiosas. Pero en nuestro caso se ha acreditado un comportamiento violento del padre para con su entorno familiar más cercano, muy en particular respecto con la madre y con la hija Gloria , sin olvidar tampoco un comportamiento agresivo respecto del hijo Eutimio y la vivencia de tensión, angustia y zozobra de éstos cuando se encuentran con su padre, según constatan los informes de los servicios sociales incorporados a autos. Y en estas condiciones, al menos por el momento, no es procedente instaurar régimen de visitas alguno que pueda desestabilizar a los menores.

En este aspecto el desarrollo del motivo del recurso es marcadamente unilateral, es decir, se estructura desde la perspectiva del derecho del padre a visitar a sus hijos, pero ya hemos dicho que la prueba practicada es contraria a establecer ahora esas visitas y aunque las solicitara la actora en su demanda y se observaran en el auto de 29 de noviembre de 2.015, nos hemos referido antes a los hechos posteriores acaecidos, por lo que no es de extrañar el sentido del informe del Ministerio Fiscal de 3 de abril de 2.017.



QUINTO.- En lo que atañe a la cuantía de la pensión alimenticia establecida, no concordamos con el apelante cuando afirma que la sentencia no puede pronunciarse sobre un hecho futuro, como es la salida de prisión de Don Victor Manuel que no se daba en el momento de celebración del juicio. Al respecto cabe decir que, sin perjuicio de la posibilidad de modificar las medidas adoptadas en el procedimiento correspondiente, éstas siempre tienen vocación de cierta permanencia en el tiempo, por lo que es perfectamente lícito y es lógico también que se adopten en consideración a eventos futuros que se van a producir necesariamente y cuando existen los elementos necesariios para ello.

No obstante la anterior, sí consideramos necesaria la reducción de la pensión en un contexto en que los hijos no presentan necesidades especiales y la madre tiene trabajo retribuido, teniendo en cuenta además que el Sr. Victor Manuel percibe como conductor de ambulancias un salario que ronda los 1.275 € mensuales. Así, para el caso de que vuelva a ingresar en prisión el recurrente, la pensión alimenticia será de 300 € mensuales, pues ese hecho no supone que quede el apelante sin ninguna posibilidad de disposición económica para atender a sus hijos, y en caso contrario 500 € al mes.

Asiste también la razón al recurrente en cuanto a los gastos de inicio del curso escolar, pues los mismos no tienen el carácter de extraordinarios y deben verse incluidos en la pensión alimenticia. En este aspecto, la S.T.S. de 15 de octubre de 2.014 nos indica que los gastos extraordinarios son los que no se pueden preveer y, por lo tanto, no tienen este carácter 'los libros, matrículas y material escolar, pues son gastos perfectamente previsibles que deberán ser atendidos con el importe de la pensión alimenticia'. En este mismo sentido, la sentencia de esta Sección Cuarta nº 71/2.011, de 10 de marzo , ante un recurso en que se impugnaba la consideración de los gastos de inicio de curso como extraordinarios, afirma que 'dicho motivo del recurso debe prosperar. Ya que, conforme alega la parte apelante en el mismo, dentro del concepto de alimentos a los que se refiere el art. 142 del Código Civil se comprende también la educación e instrucción del alimentista; por lo que los gastos referidos deben quedar englobados en el concepto de ordinarios e incluidos ya en la pensión de alimentos ex art. 142 del Código Civil '.



SEXTO.- No procede hacer imposición de las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por DON Victor Manuel , representado por la Procuradora Doña Marina Fullana Colom, contra la sentencia dictada el día 7 de abril de 2.017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos la referida resolución salvo en estos dos aspectos: a).- Fijamos la pensión alimenticia a cargo del Sr. Victor Manuel y para sus hijos menores de la siguiente forma: para el caso de que ingrese en prisión el Sr. Victor Manuel en la cantidad de 300 € mensuales (100 € para cada uno de sus hijos). Y en el supuesto en que se encuentre el padre fuera de prisión, en la suma de 500 € mensuales (166.66 € para cada uno de sus hijos).

b).- Excluimos del pronunciamiento de la sentencia relativo a los gastos extraordinarios, los de inicio del curso escolar de los menores, que quedan abarcados en la pensión alimenticia instaurada.

Como hemos dicho, mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada que confirmamos expresamente.

Todo ello sin que proceda la expresa imposición de las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.