Sentencia CIVIL Nº 309/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 861/2015 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 861/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 998/2013
Parte recurrente/Solicitante: Juan Alberto , Apolonia
Procurador/a: Monica Ribas Rulo, Monica Ribas Rulo
Abogado/a: SR. JOAN ANDREU REVERTER I GARRIGA
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA
SENTENCIA Nº 309/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 26 de junio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CORDOVA, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela Garcia
de la Torre Fernandez, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 861/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de mayo de 2015 en el procedimiento
nº 998/13 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en el que son recurrentes Dña.
Apolonia y Don Juan Alberto y apelado CATALUNYA BANC, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Alberto y Dª Apolonia , representados por la Procuradora Sra. Ribas Rulo, contra CATALUNYA BANC, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.

Sin imposición de costas'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Juan Alberto y doña Apolonia formularon demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A.

a fin de que se declare la nulidad de la contratación de participaciones preferentes en fecha 2 de febrero de 2001 por importe de 24.000 euros, así como de la orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de 18 de diciembre de 2008 por un principal de 11.500 euros al considerar la existencia de error obstativo invalidante del consentimiento y vulneración de la normativa aplicable, junto con dolo civil invalidante del consentimiento.

Señalaban los actores que los mismos son personas con escasa formación financiera y de edad avanzada. En fecha 2 de febrero de 2001 contrataron participaciones preferentes por importe de 24.000 euros. La orden de compra no informa sobre la naturaleza y riesgos del producto y tampoco sobre los riesgos de la contratación. Ello supone la vulneración de la normativa aplicable a la contratación y determinaría la nulidad contractual conforme a lo dispuesto en el artículo 6,3 del Código Civil , y además dicha ausencia de información determinaría la nulidad conforme a lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 del mismo Cuerpo Legal , y además la demandada habría actuado de forma dolosa, lo que determinaría la nulidad conforme a lo establecido en el artículo 1.269 del Código Civil . El consentimiento otorgado por los actores sería nulo por cuanto el error de los mismos recaería en un elemento esencial del contrato.

Con posterioridad, el 18 de diciembre de 2008, los actores suscribieron obligaciones de deuda subordinada por un nominal de 11.500 euros. Esta contratación también es nula por las mismas causas que la referida a las participaciones preferentes.

En junio de 2013 el FROB aprobó el canje de los instrumentos financieros impugnados por acciones de Catalunya Banc. Los actores aceptaron finalmente la compra de estas acciones con el fin de recuperar su dinero, y sin que ello suponga renuncia alguna al ejercicio de las acciones que les correspondan, sufriendo con dicha venta una pérdida de 18.589,26 euros, cuya recuperación se pretende en este procedimiento, resultando compatible el ejercicio de la acción de nulidad con la de indemnización de perjuicios. Terminaba solicitando sentencia por la que se declare la nulidad de las referidas compraventas, condenando a la demandada a pagar a la actora en concepto de daños y perjuicios la suma de 18.589,26 euros, sin que los actores tuvieran que devolver las cantidades recibidas como rendimientos, imponiendo a la demandada las costas del procedimiento.

Frente a la demanda interpuesta se opuso a la misma Catalunya Banc, S.A., alegando que los actos de la actora son contradictorios con las acciones ejercitadas, ya que al haber vendido las acciones la misma no podría restituir la cosa objeto del contrato. Se alegaba la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato.

En cuanto al fondo indicaba que la demandada no ha asumido función asesora financiera de la actora, siendo la relación entre las partes la propia del mandato. Tras indicar que no nos encontramos ante un supuesto de falta de consentimiento, sino que en atención al relato de la actora estaríamos ante un supuesto de vicio del consentimiento que supondría en su caso la anulabilidad del contrato, sin que haya existido dolo en la actuación de la demandada, que cumplió con todas las obligaciones que correspondían a la misma, ni daños y perjuicios para la actora imputables a la demandada, suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda.

La Sentencia de instancia de fecha 18 de mayo de 2015 desestimó la demanda interpuesta sin imposición de costas al entender improcedente la acción de nulidad radical ejercitada, sin haberse interpuesto subsidiariamente ninguna otra.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por la parte actora recurso de apelación impugnando la misma al existir error en el tipo de acción ejercitada, en tanto que la ejercitada es la acción de nulidad relativa conforme al artículo 1.266 del Código Civil , solicitando la revocación de la misma con total estimación de la demanda. La parte demandada se opuso al recurso formulado de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Acción ejercitada.

Desestima la sentencia de instancia la demanda interpuesta por los Sres. Juan Alberto y Apolonia en la que solicitan la declaración de nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada suscritas por los mismos en los años 2001 y 2008. Entiende la sentencia que la acción ejercitada por los actores es la de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas y por error obstativo, sin que de forma subsidiaria se ejercite la acción de anulabilidad, ni ninguna otra; y entendiendo que ninguna de las manifestaciones del error obstativo determinante de la nulidad radical del contrato por inexistencia de consentimiento se ha acreditado por la parte actora, pues los términos en que se ha desenvuelto la prueba practicada a su instancia vienen referidos a un eventual error en el consentimiento.

Esta Sala no comparte la valoración que en la sentencia de instancia se hace respecto a cuál sea la acción ejercitada.

Con independencia de la incorrecta calificación del error como obstativo en la demanda, así como de algunas imprecisiones en la misma acerca del error o de la redacción poco afortunada en algún punto de la demanda, o de la calificación de la nulidad como absoluta y no relativa, de la lectura de la misma es claro que la acción que se ejercita, al margen de interesar la nulidad absoluta de los contratos discutidos por infracción de normas imperativas conforme a lo establecido en el artículo 6,3 del Código Civil , es la acción de nulidad de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , así como del artículo 1.269, preceptos que se refieren a la nulidad por vicio del consentimiento, especificando los mismos los requisitos que debe tener el error o el dolo para invalidar el consentimiento prestado. Así se desprende de los últimos párrafos del hecho primero de su demanda, identificando de forma precisa las acciones ejercitadas, del hecho tercero de la misma, en el que se refiere a la repercusión del incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones de diligencia, transparencia e información que le impone la Ley de Mercado de Valores, así como a la repercusión de dicho incumplimiento en la existencia de error obstativo, que implicaría la nulidad del contrato impugnado por ausencia de consentimiento, ya que devendría inválido, conforme al artículo 1.266 del Código Civil ; y vuelve a alegar la existencia de error y dolo como invalidantes del consentimiento en el suplico de su demanda.

Que la acción ejercitada era la de nulidad relativa o anulabilidad no le cupo ninguna duda a la parte demandada que en su escrito de contestación se defiende de dicha acción, sin que ninguna duda se le haya representado respecto a que se está ejercitando la acción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , señalando expresamente en su escrito de alegaciones que del relato de los hechos de la demanda se desprende que no estaríamos ante un caso de falta de consentimiento, sino de vicio del mismo, y lo que resulta concluyente al respecto es que la propia magistrada de instancia, al fijar los hechos controvertidos en la audiencia previa, señaló como tales la acción de nulidad por error, dolo y vulneración de normativa; y las pruebas propuestas por las partes van dirigidas a acreditar la concurrencia o no de los requisitos para que dicha acción prospere, como se recoge expresamente en la sentencia.

Por tanto, resulta evidente cuál fue la acción ejercitada por los actores, al margen de la existencia de manifestaciones poco precisas realizadas en la demanda, y la sentencia de instancia debe ser íntegramente revocada y entrar a analizar si concurren o no los requisitos para que prospere dicha acción.



TERCERO.- Caducidad de la acción.

La primera cuestión que procede analizar de las planteadas por la demandada en su escrito de contestación es la relativa a la caducidad de la acción ejercitada pues su estimación determinaría la inadmisión de la demanda interpuesta. La excepción alegada debe ser desestimada en esta alzada, y concluir que la acción está ejercitada en todo caso en el plazo establecido en la Ley, y ello por cuanto el artículo 1.301 del Código Civil señala para el ejercicio de la acción de nulidad un plazo de cuatro años, que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato, y al encontrarnos ante un contrato de tracto sucesivo, el error denunciado por la parte actora no queda constatado sino desde que en junio de 2013 se produce el canje forzoso de las obligaciones de deuda subordinada en acciones de Catalunya Banc, y es a partir de dicho momento, y no antes, cuando se pone de manifiesto el vicio en la contratación, y evidentemente la acción ejercitada por tanto no está prescrita.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de enero de 2015 ha indicado que '...en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por todo ello, procede concluir que la acción está ejercitada dentro de plazo.



CUARTO.- Concurrencia de los requisitos para que prospere la acción. Deber de información de las entidades financieras.

Analizando el resto de las alegaciones de la demandada, fundamenta Catalunya Banc su oposición a la demanda contraria alegando que compete a la actora acreditar la existencia del vicio en el consentimiento y, por tanto, del error que se dice padecido por la actora al contratar, cuestionando además la relación de causalidad entre el supuesto error y la información facilitada por la demandada, señalando que la acción de nulidad ejercitada quedó extinguida al haber procedido la actora a la venta voluntaria de las acciones de Catalunya Banc en que fueron canjeadas las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, actuación que, en todo caso, implicaría una confirmación del contrato, resultando improcedente la acción de nulidad al no poder devolver la actora la cosa objeto de contrato, entendiendo improcedentes los intereses que se solicitan de contrario, así como la indemnización de perjuicios que se pretende en la demanda, y negando en último término que la relación existente entre las partes sea de asesoramiento.

En primer término, y a la vista de las consideraciones de la demandada acerca de que incumbe a la actora acreditar que la información facilitada no fue correcta y que ello motivó error al contratar, la doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Así, y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y en este sentido, la LMV vigente al momento de la contratación, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

A pesar de las alegaciones de la demandada, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma de ninguno de los contratos suscritos por los Sres. Juan Alberto y Apolonia , comprensible para la actora y que la hiciera consciente de la operación que realizaba, siendo a tal efecto insuficiente la documental obrante en autos, ni la testifical de los trabajadores que depusieron en el acto de juicio para acreditar el conocimiento de los actores, personas no expertas en el mercado financiero.

Señalado lo anterior, y partiendo de que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son un producto complejo, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

Por lo demás la propia LMV establecía en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De tal modo que, conforme a dicho precepto se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, cual es el caso de autos, calificación otorgada a la actora por la propia entidad demandada, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Asimismo en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013 , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la indicada Sentencia, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, la exigencia de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización. A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que : ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .' A pesar de la insistencia de Catalunya Banc de que proporcionó a la actora toda la información precisa para que conociera lo que contrataba, no cabe sino estimar la demanda interpuesta pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información.

Como ya se ha adelantado, ni la documental obrante en el procedimiento, ni la prueba testifical practicada en instancia acreditan diligencia en el actuar de la demandada, compartiendo plenamente las conclusiones del juez a quo al analizar la prueba practicada en instancia, aunque desestime la demanda interpuesta.

Así, en primer término, es evidente la consideración como minorista de los Sres. Juan Alberto y Apolonia , personas sin formación académica específica, ni desde luego financiera, que no consta que hubieran adquirido con anterioridad productos complejos o de riesgo, al margen de las suscripciones de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada cuestionadas en autos, y cuyo interés por el producto vino motivado con toda probabilidad por la actuación de la demandada al ofrecer dicho producto, sin perjuicio de que lo pretendido por los actores fuera obtener la máxima rentabilidad a sus ahorros, actuación desde luego en modo alguno sancionable.

Por otra parte, y partiendo pues de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, de la prueba documental obrante en autos, no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar la deuda subordinada a la actora, una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de los productos contratados, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital. A tal efecto, ni consta en autos la orden de compra de deuda subordinada suscrita en 2008, ni de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 2001 se desprende la existencia de riesgo alguno para la inversión, ni se han aportado los tests de conveniencia e idoneidad, obligatorios para la suscripción de la orden de 2008, ni ningún otro documento que acredite qué información se transmitió a la actora en ninguna de las adquisiciones llevadas a efecto por la misma.

Tampoco las manifestaciones de los testigos Sr. Onesimo y Sr. Salvador acreditan dicha información, ni que la ofrecida fuera correcta, manifestando el primero de ellos, si bien no recordaba a los actores, que la comercialización de estos productos se hacía como si fuera una libreta a plazo fijo, pero que tenían un rendimiento más alto que un plazo tradicional, equiparándose el producto a algo similar a un plazo fijo, vendiéndose como un producto conservador y de bajo riesgo, sin que se explicara nada acerca de los posibles riesgos por cuanto la Caja decía que no tenían riesgo.

Por su parte el Sr. Salvador indicó que los actores eran clientes de siempre de la entidad, con la que mantenían una total afinidad; que se trataba de clientes ahorradores, y que aunque tenían capacidad para comprender lo que contrataban no podían entender aquello que no se les explicaba; que la deuda subordinada se vendía como un producto muy bueno, como una libreta a plazo fijo, con más rentabilidad, señalando expresamente que no se les advirtió de la posibilidad de pérdida del capital.

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Caixa de Catalunya, actualmente Catalunya Banc, incumplió con las obligaciones que a la misma incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que la demandante contratara con pleno conocimiento, deficiencia en la información que provocó el error de la misma al contratar y determina la nulidad de los contratos a que se refiere la demanda, al contratar con una información errónea sobre el producto que se adquiría, confirmando la sentencia de instancia.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, con fecha 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016, en las que la demandada era la entidad Bankia, en las que ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes, aplicable también a las obligaciones de deuda subordinada, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Por lo demás, no es razonable que un cliente con el perfil de los actores, se decida por sí mismo y libremente, sin que se le ofrezca por la entidad, a adquirir un producto con el que asume posiciones inversoras de riesgo máximo que, incluso, podrían implicar la pérdida de su dinero, que no cuente con recursos económicos distintos y de fácil ejecución, que no gozan de garantía de cobro en caso de insolvencia de la entidad, y se sitúan por detrás de los acreedores de la entidad, sin que las mismas confieran participación en el capital social ni otorguen derecho de voto a sus propietarios. Ninguno de estos datos consta se comunicaran a la actora en forma entendible antes de la firma de ninguno de los contratos cuya nulidad se insta.

Finalmente, pretende la demandada minorar la entidad de sus obligaciones en atención a que la misma no realizó labor alguna de asesoramiento, limitándose su actuación a la de un simple mandato. Y respecto a tal argumentación, también puede afirmarse que en la actuación de la misma existió asesoramiento, pues como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, citada en la del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero 2014 ya citada, 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'; entendiendo el Tribunal que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.



QUINTO.- Extinción de la acción de nulidad por pérdida de la cosa objeto de contrato y confirmación del mismo.

Esgrime también la demandada en su contestación, que la acción de nulidad que ejercita la actora está extinguida, cobrando los rendimientos del producto sin queja alguna durante su vigencia, señalando que, determinando la estimación de la demanda la devolución recíproca de las prestaciones por las partes, la actora ya no tiene el objeto del contrato, al haber procedido a la venta voluntaria de las acciones al FGD, tras el canje forzoso de las obligaciones subordinadas en acciones de Catalunya Banc, y además tal actuación supone una confirmación del contrato de acuerdo a lo establecido en el art. 1.311 del Código Civil .

Los referidos argumentos de la apelante tampoco deben tener acogida. El artículo 1.309 del Código Civil establece que 'la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente', exigiendo la confirmación tácita según lo establecido en el artículo 1.311 del Código Civil , que con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo cesado la misma, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que evidentemente no ocurre en el caso de autos. Y es que, de la actuación de la actora vendiendo al FGD unas acciones que carecían de liquidez y valor alguno, y como única posibilidad ofrecida por la demandada para poder recuperar siquiera parcialmente el dinero invertido, no puede concluirse voluntad alguna de renuncia; sin que la pérdida de la cosa, y por el mismo argumento, pueda imputarse a dolo o culpa de la demandante. Por ello debe concluirse que la acción de nulidad no se halla extinguida y puede ejercitarse por la parte actora.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en las sentencias de 6 de octubre anteriormente citadas, ni la percepción de rendimientos por el inversor supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste.

Y tampoco puede mantenerse que la venta de las acciones canjeadas al FGD suponga una confirmación del contrato viciado de nulidad por los mismos argumentos, en tanto dicha venta, a pesar de lo manifestado por la demandada, no fue voluntaria, sino la única manera que la actora tenía de recuperar su dinero siquiera parcialmente, al haberse convertido, por una actuación ajena a la misma, en titular de unas acciones que en aquel momento no tenían liquidez alguna, de tal modo que no puede mantenerse que concurran los requisitos para que la confirmación extinga la acción de nulidad conforme a los artículos 1.309 y siguientes del Código Civil .

Por último señalar que no se sanciona ni imputa a la demandada las consecuencias de pérdidas económicas que la situación de crisis mundial haya causado, ni las actuaciones administrativas que realizadas por terceros hayan podido perjudicar a la actora; lo que se sanciona es la falta de información por su parte de los riesgos que, ante una eventual situación de crisis no ya general, sino incluso específica de la propia entidad, se le podían generar a la actora en relación a los productos adquiridos, información que omitió en el momento de la contratación.



SEXTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad.

Solicita la parte actora en su demanda, la devolución de la cantidad pérdida a consecuencia del canje, además de interesar en concepto de daños y perjuicios hacer suyos los rendimientos obtenidos, sin que sea procedente retornar los mismos por aplicación del artículo 1.303 del Código Civil .

Dicha pretensión debe ser desestimada.

Ciertamente la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos, ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales que, no obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Conforme pues a la indica doctrina, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , es procedente condenar a la demandada al abono de los intereses legales del capital inicialmente invertido hasta la fecha de la venta de las acciones canjeadas al FGD, y a partir de ese momento de la suma que restaba por percibir, debiendo la actora devolver los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las participaciones preferentes y de las obligaciones de deuda subordinada, con sus correspondientes intereses, sin que proceda, en aplicación del artículo 1.101 del Código Civil , que la actora retenga los rendimientos obtenidos durante la vigencia del producto.

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación del recurso de apelación interpuesto por la actora y la estimación parcial de la demanda, conlleva que no se haga imposición de costas de esta alzada ( art. 398 LEC ), ni las de primera instancia a la demandada, de conformidad a lo establecido en el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Alberto y doña Apolonia , contra la sentencia de 18 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Barcelona , revocando la misma, declarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 2 de febrero de 2001 y de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de 18 de diciembre de 2008 por error en el consentimiento al contratar, con las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil , condenando a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de treinta y cinco mil euros (35.000 euros), menos el capital recuperado tras la venta de las acciones al FGD que asciende a la suma de dieciséis mil novecientos diez euros con setenta y cuatro céntimos (16.910,74 euros), más los intereses legales desde la orden de compra respecto del capital total hasta el momento del canje, y a partir de aquí en relación a la suma que restaba por percibir, menos los rendimientos que la demandada ha satisfecho al mismo, con sus correspondientes intereses. Sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia ni de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.