Sentencia CIVIL Nº 309/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 653/2016 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000309/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 23 de junio del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 653/2016 , derivado del
Procedimiento Ordinario nº 1009/2015 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante , la demandada , CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJAMADRID),
representada por el Procurador D. Ricardo de La Santa Márquez y asistida por la Letrada Dª Mª José Cosmea
Rodríguez; parte apelada , la demandante, Dª Carmela , representada por el Procurador D. Alberto Miramón
Gómara y asistida por el Letrado D. Matías Miguel Laurenz.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 13 de mayo del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1009/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Carmela , contra BANKIA, S.A., con los siguientes pronunciamientos: -DECLARO LA NULIDAD del contrato marco de compensación contractual para operaciones de derivados y del contrato maxiprotección a medida nº 000004506080001651, suscritos entre las partes, por lo que las partes deberán restituirse recíprocamente todas las prestaciones que hubiesen recibido en virtud de los mismos, con los intereses legales correspondientes desde su percepción, con expresa imposición de costas a la demandada.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJAMADRID).



CUARTO.- La parte apelada, Dª Carmela , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 653/2016, habiéndose señalado el día 20 de junio de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) El día 17 de marzo de 2008 Dña. Carmela y su cónyuge suscribieron con la entidad mercantil Caja Madrid, hoy Bankia, S.A., un préstamo por importe de 340.000 euros para la adquisición 'llave en mano' de una instalación fotovoltaica o de aprovechamiento de energía solar.

Sus principales condiciones eran las siguientes: -Tipo de interés: primer trimestre 4,84% anual; resto semestres, variable: Euríbor a 3 meses + 0'35 puntos porcentuales.

Revisión tipo de interés variable: trimestral.

-Duración: 120 meses a partir de la fecha del contrato.

- Amortizaciones: mensuales, siendo los 12 primeros meses de carencia y las 108 cuotas mensuales restantes comprensivas de capital e intereses, con vencimientos sucesivos y periódicos a partir de la fecha del préstamo (documento núm. 1 demanda).

b) Con la misma fecha suscribieron un 'contrato marco de Compensación Contractual para Operaciones de Derivados' (documento núm. 2 demanda).

En el expositivo 1º se dice que 'el Cliente por razón de su actividad mercantil se ve expuesto a una serie de ries¬gos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar. Para ello, y con el objeto de establecer un marco general que le permita gestionar la totalidad o una parte de ese riesgo financiero, el Cliente ha solicitado de la Caja la firma del presente CONTRATO MARCO DE COMPENSACIÓN CONTRACTUAL PARA OPERACIONES DE DERIVADOS que de amparo a los derivados que le sean ofertados por la Caja en cada momento'.

En la cláusula Primera que 'a efectos de lo establecido en el Real Decreto Ley 5/2005 (...) las partes pactan expresamente que todos los derivados formalizados al amparo del presente contrato crearán una obligación jurídica única que abarcará todas las obligaciones y derechos derivados de los mismos. En consecuencia, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo de todas las operaciones vencidas, una vez calculado el importe a pagar de cada una de ellas con arreglo a lo pactado en el presente contrato'.

En la cláusula segunda, 'liquidación por saldos', se hace refe¬ren¬cia a la posibilidad de que las partes deban hacerse recí-pro¬camente pagos y 'de resul¬tar obliga¬ción de pago a la Caja por parte del Cliente, éste auto¬riza irrevo¬cablemente en este acto a la Caja para que ésta en su nombre adeude en la cuenta del Cliente asociada al respec¬tivo deriva¬do cuantos importes le sean debidos en el momento de su liqui¬dación'.

En la cláusula cuarta que 'el derivado contratado desplegará sus efectos el mismo día de su aceptación, salvo que la fecha de efectividad del mismo fuere posterior a la fecha de su confirmación. No obstante lo anterior y si durante el plazo que medie entre la fecha de la confirmación y la fecha de efectividad o entrada en vigor del derivado contratado, concurrieren circunstancias sobrevenidas de mercado que a juicio de la Caja alterasen sustancialmente las condiciones pactadas en el derivado contratado pendiente de entrada en vigor, la Caja podrá desistir del mismo mediante preaviso al cliente de al menos 2 días de antelación a la fecha de efectividad prevista. En este supuesto la Caja ofrecerá al Cliente un producto alternativo de similares características al ofrecido inicialmente. Así mismo durante el periodo de vigencia del derivado contratado el cliente podrá solicitar de la Caja su cancelación anticipada, total o parcial, en cuyo caso la cantidad a pagar por la caja o por el cliente como consecuencia de la cancelación anticipada del mismo será la que determine la caja de forma objetiva de acuerdo y en iguales términos que lo establecido en la estipulación sexta para los efectos de la resolución anticipada del contrato'.

En la cláusula sexta, 'efectos de la resolución del contrato en su totalidad' , se establece que producido el vencimiento anticipado del contrato a ins¬tancia de cualesquiera de las partes y resuelto en su totali¬dad, 'la cantidad a pagar por la Caja o por el Cliente será el resultante neto de la suma del precio de mercado de cada uno de los derivados que se liquidan. El Cliente expresa¬mente acepta que la Caja actúe como agente de dicho cálculo. Para ello, la Caja de forma objetiva determi¬nará el coste de mercado de deshacer los derivados contratados en vigor, es decir, el equivalen¬te a la suma de los precios de mercado existentes en ese momento para hipoté¬ticas operaciones con las mismas condi¬ciones económicas y de pago por un plazo equiva-lente al que medie entre las fechas de vencimiento anticipado y del vencimiento inicialmente pactado para cada derivado contratado que se cancela. Dicho cálculo lo realizará la Caja con dos días de antelación a la fecha de vencimiento anticipado determinada por la parte que haya instado el mismo y será comunicado al Cliente por los medios establecidos contractualmente o en su caso en las confirmaciones, con explicación de los cálculos realizados. El cliente dispondrá de un plazo de un día para mostrar su conformidad o reparos a la cantidad a pagar comunicada por la Caja, entendiéndose que la acepta si durante dicho plazo no remite comunicación escrita a la Caja haciendo constar su desacuerdo. De existir desacuerdo por parte del cliente la Caja solicitará en el día anterior a la fecha de vencimiento anticipado a las entidades de referencia señaladas más abajo sus precios de cotización de demanda y de oferta para las operaciones hipotéticas a que se hizo referencia anteriormente. Obtenidos tales datos, la cantidad a pagar por la Caja o por el Cliente como consecuencia de la cancelación anticipada de un derivado en particular o de la resolución del contrato en su totalidad será la calculada por la Caja como media aritmética de las cotizaciones recibidas de las entidades financieras de referencia, que hayan contestado la solicitud de la Caja con anterioridad a la fecha de vencimiento anticipado.

Dicha cantidad a pagar será comunicada por la Caja al cliente, quedando obligada la parte que resulte ser deudora de la misma a hacerla efectiva a la otra parte en la fecha de vencimiento anticipado que se hubiere determinado en una cuenta que a efectos de liquidación y ejecución abra la Caja a nombre del cliente (...).

Las entidades financieras de referencia (...) son (...) BBVA, Banco SANTANDER, S.A., JP MORGAN CHASE BANK y DEUTSCHE BANK'.

Y en la cláusula octava, 'declaraciones y manifesta¬ciones de las partes' , que cada 'parte manifiesta en este acto a la otra que el día de la fecha existe la capacidad de evaluar y entender (independientemente o a través de aseso¬ra¬miento profesional) los términos y condiciones y los deri¬va¬dos que se ofrezcan a su amparo así como los riesgos de este contrato y de los derivados financieros que se contraten al amparo del mismo, contenidos tanto en este contrato como en sus respecti¬vas confirmaciones, y voluntariamente se aceptan dichos térmi¬nos y condiciones y se asumen los riesgos inheren¬tes, ya sean de índole financiero o de otro tipo'.

c) También suscribieron la carta de confirmación del producto contratado (documento núm. 3 demanda).

Contiene una serie de datos sobre la operación.

'Producto': 'Tipo Fijo'.

'Fecha de Operación': '14 de marzo de 2008'.

'Parte A': 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ma¬drid'.

'Parte B': ' Carmela '.

'Fecha de Inicio': '14 de marzo de 2008, sujeto a la Convención del Día Hábil'.

'Fecha de Vencimiento': '14 de marzo de 2018, sujeto a la convención del Día Hábil'.

'Importe Nocional': Según cuadro adjunto.

'Períodos de Cálculo': 'Trimestrales, ajustados según la Convención del Día Hábil'.

'Tipo Variable': 'Euríbor 3 meses, fijado trimestralmen¬te dos días hábiles antes del inicio de cada período de cálcu¬lo'.

'Parte A Paga': 'Tipo variable, a devengar en base Act/360 Ajustado a la convención de día hábil'.

'Parte B Paga': '4,30% a devengar en Base Act/360'.

'Liquidaciones': 'Por importes Netos (en su caso) y Perío-dos de Cálculo vencidos'.

'Documentación': 'Confirmación y Contrato de Operaciones Financieras'.

En la página Web de Caja Madrid aparecía en el apartado de 'seguros profesionales' con la denominación 'Maxiprotección: para cubrirse del riesgo de tipo de interés, protegiéndose de una variación en el índice de referencia de sus financiaciones. -Sin gastos, ni comisiones de contratación. -A partir de 25.000 euros de financiación' (documentos núm. 13 y 14 demanda).

d) El día 17 de marzo de 2009 fue abonada en la cuenta de la Sra. Carmela y su cónyuge la cantidad de 584,45 euros.

Al realizarse el día 15 de junio un cargo de 2.277,53 euros acudieron a la sucursal a pedir explicaciones y al solicitar la cancelación del producto les informaron de que no era posible sin atender al coste de cancelación.

El día 16 de enero de 2015 la Sra. Carmela solicitó a Bankia la cancelación del producto, haciendo constar su disconformidad con el mismo 'dado que en todo momento se nos señaló que estábamos ante seguro para cubrir la subida de los tipos de interés, mientras que desde el primer momento se ha tenido que hacer frente al pago de elevadas cantidades' , por lo que se reservaban 'expresamente todas las acciones' (documento núm. 4 demanda).

El día 13 de febrero recibió una comunicación de Bankia en la que le informaban de que habían procedido a la cancelación, resultando una liquidación de 10.580,91 euros (documento núm. 5 demanda).

e) El día 22 de septiembre el la Sra. Carmela presentó demanda contra Bankia solicitando, con carácter principal, se declarara la nulidad del contrato marco de compensación contractual para operaciones de derivados y del contrato 'Maxiprotección a medida' , todo ello con la reciproca restitución de las aportaciones a que hubiesen dado lugar los mismos y de aquellas que puedan dar lugar en el futuro.

Subsidiariamente, su derecho a cancelar anticipadamente, sin coste alguno, el contrato 'Maxiprotección a medida' desde el día 16 de enero de 2015 y la no incorporación de las cláusulas cuarta y sexta del contrato marco de compensación contractual para operaciones de derivados, en lo relativo al coste de cancelación anticipada.

f) La entidad bancaria se opuso a la demanda en base a una serie de alegaciones, en síntesis: - Se ha producido la caducidad de la acción y el contrato ha sido confirmado al haber transcurrido más de siete años desde su formalización hasta que la actora mostró su disconformidad.

Además, se solicita la nulidad del contrato después de haber desplegado sus efectos, pues fue cancelado anticipadamente.

- No hay base alguna para 'defender' la existencia de vicios en el consentimiento, sin que los actores acrediten o fundamenten dicho error.

En las Condiciones Generales del contrato se detallan cuáles son los riesgos asociados al producto, especificándose con claridad en las Condiciones Particulares que pueden producirse liquidaciones negativas y también que la cancelación anticipada conllevará un coste.

- La actora no puede ser considerada consumidor, habiéndose formalizado el contrato por razón de su actividad empresarial, con el objetivo de gestionar el riesgo del tipo de interés.

g) La sentencia del Juzgado estimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, en base a una serie de consideraciones, en síntesis las siguientes: - Si bien 'es cierto que el contrato quedó perfeccionado y consumado con anterioridad a la presentación de la demanda (.) no es óbice para que una de las partes del mismo, inste judicialmente la nulidad (.) siempre que lo solicite dentro del plazo de caducidad de cuatro años que contempla el artículo 1301 del Código Civil , plazo que empezará a contar desde la consumación del contrato, de lo que se desprende que el hecho de que el contrato esté consumado, no impide el ejercicio de la acción encaminada a la declaración judicial de su nulidad'.

- Se trata de un contrato de tracto sucesivo, 'en el que se produjeron liquidaciones trimestrales hasta la fecha de su cancelación, el 22 de enero de 2015, por lo que esta fecha es la que se considera como fecha de consumación del contrato y, habiéndose presentado la demanda en septiembre de 2015, dentro del plazo de cuatro años antes referido, la acción de nulidad ejercitada en la demanda, no ha caducado'.

- Tampoco se ha producido la confirmación del contrato, 'ya que el artículo 1.311 del Código Civil , que distingue entre confirmación expresa y tácita, exige, para la tácita, que con conocimiento de su nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que no se ha producido en el presente caso, al no haber renunciado la actora a la causa de nulidad alegada por haber instado judicialmente la declaración de la mismadentro del plazo de cuatro años'.

- No consta que se le haya realizado a la actora el test de conveniencia o idoneidad, 'con la finalidad de valorar la conveniencia y adecuación del producto ofrecido al perfil del cliente'.

- La carga de la prueba de la adecuada información y asesoramiento del producto corresponde a la demandada, no acreditando con 'la documental obrante en autos, única prueba que se ha practicado' , que hubiera 'informado correctamente a la actora del contenido, efectos y riesgos del producto que contrataba, así como del alcance de sus consecuencias, especialmente de las graves consecuencias económicas que se producirían como consecuencia de una brusca bajada de los tipos de interés y que se traducirían en el pago de importantes cantidades de dinero para el cliente'.

- La carta de confirmación del producto (documento núm. 3 demanda) 'explica el funcionamiento del producto en términos que sin duda, presentan especial complejidad' .

- Dada 'la complejidad del contrato unida a la insuficiente información proporcionada por la entidad demandada, determinaron que la actora, sufriera un error esencial y excusable que vició, desde el inicio, su consentimiento, de manera que si hubiera conocido los riesgos que asumía en la contratación de este producto, no lo hubiese suscrito, por lo que procede estimar la demanda y declarar la nulidad de los referidos contratos, de conformidad con los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , porconcurrir error como vicio invalidante del consentimiento'.

h) Recurre la entidad bancaria demandada.

Las distintas alegaciones que realiza pueden reconducirse a tres motivos.

- En el primer motivo del recurso sostiene la apelante la caducidad de la acción (páginas 3 a 8).

- En el segundo motivo del recurso sostiene la apelante la 'falta de acción' y 'confirmación del contrato' (páginas 8 y 12).

- En el tercer motivo del recurso sostiene la apelante que se ha valorado de forma errónea la prueba practicada, no acreditándose que el error fuera esencial y excusable (páginas 12 a 24).



SEGUNDO: Primer motivo del recurso.

a) Alega la apelante que el contrato litigioso se formalizó el día 14 de marzo de 2008 y la demanda no se interpone hasta el mes de septiembre de 2015, siendo claro que había transcurrido sobradamente el plazo de 4 años desde que la actora tuvo conocimiento de su funcionamiento, lo que reconoce en la demanda cuando señala que en el mes de junio de 2009 acudieron a la sucursal para protestar.

b) Abstracción hecha de si se trata de un plazo de caducidad o prescripción conforme a la Ley 34 FN [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], el motivo se desestima.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) establece que 'no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo' , sino que ésta tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' , es decir, 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' o cuando 'se hayan consumado en la integridad los vínculos obligacionales que generó' , por lo que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

Por ello, en el caso enjuiciado el contrato litigioso no se consumó hasta que fue cancelado, momento en que comenzó a correr el plazo extintivo de la acción.

Cuestión distinta es que la citada sentencia, en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplique a la interpretación del art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' , tal como establece el art. 3 CC , atendiendo a que es 'considerable' la 'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales' , no pudiendo 'privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento' , por lo que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' , siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Se apoya la apelante en esta interpretación para sostener que la acción había caducado porque la actora tuvo conocimiento del funcionamiento del contrato en todo caso en el mes de junio de 2009, pero no cabe invocarla porque en esa fecha no se había consumado el contrato.



TERCERO: Segundo motivo del recurso.

a) Alega la apelante que el contrato se canceló el día 13 de febrero de 2015 por lo que a la fecha de presentación de la demanda no existía el contrato litigioso, sin que por ello pudiera pronunciarse el Juzgado sobre la nulidad alegada por error en el consentimiento, habiéndose producido la confirmación ex arts. 1309 , 1311 y 1313 CC .

b) El motivo se desestima.

La confirmación del contrato anulable 'es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración' [ STS 15 octubre 2015 (RJ 2015, 5030)].

Como se desprende del art. 1311 CC para apreciar la confirmación tácita debe ejecutarse un acto que implique la voluntad de renunciar una vez cesada la causa de nulidad, lo que no se aprecia en el caso ahora enjuiciado.

De acuerdo con la narración de hechos efectuada en la demanda, la actora fue consciente del error cuando, al iniciarse las liquidaciones negativas, acudió a la oficina de la entidad bancaria demandada en el mes de junio de 2009, y por empleados de la misma se le expuso que no tenían contratado ningún seguro, y que iban a tener que seguir haciendo frente a liquidaciones negativas por la tendencia a la baja de los tipos de interés, pero no pudieron cancelar el producto por la cantidad exigida, con lo que se vieron constreñidos a continuar hasta instar la cancelación en el mes de febrero de 2015, de manera que no existió voluntad libremente prestada de confirmar el vínculo obligatorio, sino de salir de la situación en la que se encontraba.



CUARTO : Tercer motivo del recurso.

a) Alega la apelante que la sentencia del Juzgado ha valorado erróneamente la prueba practicada al considerar que la información ofrecida en la comercialización del contrato litigioso no fue suficiente, sin que 'por la infracción de normativa de índole administrativo, se pueda inducir sin más la existencia del error en el consentimiento, sin concurrir alguno de los elementos de esta figura' , ya que para que 'el error prospere, tiene que ser esencial y excusable, acreditando el retraso en la presentación de la demanda que no existe'.

b) El motivo se desestima.

b.1 Aunque el recurso de apelación que abre la segunda ins¬tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues¬tiones jurídicas según su propio crite¬rio, con el único limite marcado por el princi¬pio 'tantum devolu¬tum quantum apellatum' , confor¬me al cual el tribunal de apela¬ción sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efec¬tuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración par¬cial e interesada que la parte apelante realice de determina¬dos medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005,¬ 879¬35), 11 sep¬tiembre (JUR 2003, 2¬35827) y 5 noviem¬bre 2003 (JUR 2004¬, 1¬085¬65)].

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado, ya que la apelante se limita a negar la existencia del error sin combatir la razonada y razonable valoración de las pruebas efectuada por la juez de primera instancia, considerando acreditado el incumplimiento por parte de la entidad bancaria del deber de información y de hacer el test de conveniencia o de idoneidad, lo que no se combate en el recurso, donde hace 'supuesto de la cuestión'.

La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo considera aplicable la normativa MIFID a 'la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación' [ STS 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781)] señalando que el 'deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato' y 'para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Para el cumplimiento del deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que debe 'incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias, ex arts. 79 bis LMV y 64, apartados 2 y 3, del Real Decreto 217/2008 ' [ STS 7 julio 2014 (RJ 2014, 3541)].

b.2 Es cierto que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues como señala la jurisprudencia 'pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'.

Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviem¬bre de 2012 (RJ 2012, 11052) establece que no cabe 'equipa¬rar un defec¬to de infor¬mación de la entidad financiera con la exis¬tencia de un error en el consen¬timiento cuando no se especifi¬can los datos que, al margen del señalado defecto de informa¬ción adecuada, permi¬tan identifi¬car, en su esencia y requisi¬tos, la anómala formación de la voluntad de la parte deman¬dante en el momento de contratar', ya que 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directa-mente al error de quien la necesitaba, no es correcta un acaparasen, sin matices, entre uno y otro, al menos en térmi¬nos absolu¬tos'.

Y en el mismo sentido, a saber que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' , se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , antes citada, pero establece una serie de consecuencias que se derivan del incumplimiento de la normativa MIFID por parte de la entidad bancaria, aplicable al caso ahora enjuiciado al haberse suscrito el contrato litigioso después de la entrada en vigor de dicha normativa, entre otras, cuando la entidad bancaria no opera como 'simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formulada' e incumple su deber de realizar el test de idoneidad, que se presuma 'la existencia del error vicio'.

Para 'discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse conlos criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 ' , en cuanto aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48, S.L. (C-604/2011).

Conforme a la misma tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor que 'se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' , supuesto éste que concurre en el caso ahora enjuiciado.

b.3 No acreditado que la actora y su cónyuge hubieran sido informados de los riesgos de la inversión, ni que tuvieran conocimiento de los mismos, el error sufrido sería esencial.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015 , antes citada, la 'normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos', previsiones éstas 'indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' , es decir, el error se aprecia 'claramente' en la 'medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos' [ STS 10 noviembre 2015 (RJ 2015, 5159)].

También el 'deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' [ STS 8 julio 2014 (RJ 2014, 4315)].



QUINTO: De conformidad con el art. 398 LEciv , procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apela¬ción inter¬puesto contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pamplona , en el juicio Ordinario 1009/2015, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.