Sentencia CIVIL Nº 309/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 689/2016 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00309/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32009 41 1 2014 0000305
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000689 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000106 /2014
Recurrente: Cipriano , Noemi
Procurador: JORGE VEGA ALVAREZ
Abogado: VICTORIA EUGENIA DIEGUEZ GUERRERO
Recurrido: Indalecio , Araceli , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL LOPEZ RODRIGUEZ
Abogado: MARIA LOURDES CACHARRON SOUTO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00309/2017
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Familia, Guarda y Custodia Hijo Menor 106/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Dos de
DIRECCION000 , rollo de apelación núm. 689/2016, entre partes, como apelantes, D. Cipriano (fallecido en
el curso del litigio) y Dña. Noemi , representados por el procurador D. Jorge Vega Álvarez bajo la dirección
de la letrada Dña. Victoria Eugenia Diéguez Guerrero, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y D. Indalecio
y Dña. Araceli , representados por el procurador D. Rafael López Rodríguez, bajo la dirección de la letrada
Dña. María Lourdes Cacharron Souto.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta Cipriano y DÑA. Noemi , representados por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez por el Procurador Jorge Vega Alvarez frente a Indalecio y Araceli sin hacer expresa imposición de costas procesales originadas en este juicio y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Cipriano y Dña. Noemi recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal del Ministerio Fiscal y de D. Indalecio y Dña. Araceli y seguido el indicado recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Adiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda origen de las actuaciones los cónyuges Don Cipriano y Doña Noemi solicitan la privación de la patria potestad que Don Indalecio y Doña Araceli ostentan sobre su hijo Valeriano , así como la tutela de éste, con el establecimiento de un régimen de visitas a favor de los padres biológicos.

La sentencia del juzgado rechaza la pretensión. Se alza en apelación la codemandante (su esposo falleció en el curso del litigio) interesando la revocación dela sentencia y estimación íntegra de la demanda. Alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba en orden a la existencia de causa de privación de la patria potestad, así como la procedencia de la adopción de la medida en interés del menor. Se oponen al recurso los demandados y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Son hechos acreditados documentalmente que el menor, nacido el NUM000 de 2001 en DIRECCION001 -Cáceres, quedó al cuidado de los demandantes a los pocos meses, después de que los litigantes se hubiesen conocido en unas fiestas de DIRECCION000 donde los demandados trabajaban como vendedores ambulantes.

El 9 de agosto de 2002, en declaración ante la Comisaría de Policía de Ourense, Don Cipriano manifestó que habían apadrinado al niño siguiendo las recomendaciones de la asistencia social de la residencia sanitaria de Ourense, que habían convenido con sus padres que el menor residiese en su domicilio a donde acudían a visitarlo cada dos meses aproximadamente, que habían solicitado el acogimiento del niño ante la Consellería de Familia, que estaban ayudando a los demandados para regularizar su situación en España para evitar que fueran expulsados y perder al niño y que era su deseo cuidar del mismo por el cariño que le profesaban, decisión aceptada por los hijos de los actores ya entonces mayores de edad y con vida independiente.

El codemandado compareció en la misma comisaria el 13 de agosto de 2002 relatando, en síntesis, que la asistenta social de DIRECCION001 les había indicado que no podían vivir con el recién nacido en el vehículo en el que se desplazaban a las fiestas por toda la geografía española, que en las fiestas de DIRECCION000 celebrados unos 14 meses antes habían acordado con los actores dejar al niño con ellos, previa consulta con la asistenta social de la misma localidad, que en ese tiempo habían realizado veinte o treinta visitas al niño y mantenido contacto telefónico frecuente con sus cuidadores, que estaban tratando de regularizar su situación en España para lo que tenían ayuda de aquellos y que su intención era que su hijo residiese y estudiase en este país.

La Consellería de Familia e Promoción do Emprego, Muller e Xuventude dicto Resolución con fecha 18 de octubre de 2002 denegando el acogimiento familiar interesado por Doña Noemi y esposo atendiendo, de un lado, a las manifestaciones de los padres sobre su deseo de retorno a su país y, de otro, a la existencia de motivaciones y actitudes distorsionadas sobre el proceso de acogimiento.

El 13 de diciembre de 2002 los demandados y los actores otorgaron acta notarial en la que exponían que aquellos se dedicaban a la venta ambulante lo que les obligaba a realizar desplazamientos frecuentes y que 'con el único fin de proteger a su hijo menor de edad y de no someterlo a las exigencias de su ritmo de trabajo y como un acto de ejercicio de la patria potestad, los padres convinieron con los cónyuges Don Cipriano y Doña Noemi , personas de su absoluta confianza, que éstos últimos cuidarían de su hijo durante la ausencia de sus padres, pero continuando aquellos con todas las responsabilidades inherentes al cargo que desempeñan y haciéndose cargo de su manutención'. En base a ello acordaron: 1) que Don Cipriano y Doña Noemi continuaran en el cuidado del menor asumiendo la obligación de comunicar a sus padres cualquier circunstancia personal o patrimonial que pudiera afectarle; 2) que con el objeto de facilitar el normal desarrollo de la convivencia, los demandados conceden autorización a Don Cipriano y Doña Noemi para el ejercicio de las actividades que sean consecuencia de ese normal desarrollo de la convivencia y relativas a su cuidado, atención médica y sanitaria, manutención, educación y otras similares y sin que, en ningún caso, ello implique dejación de los deberes que son inherentes al ejercicio de la patria potestad que ellos continuación ejercitando; y 3) que los padres podrían poner fin a la situación de convivencia provisional en cualquier momento, haciéndose cargo del niño y dando por finalizada la situación actual.

En entrevista mantenida con la trabajadora social del Concello de DIRECCION002 el 31 de enero de 2003, la actora manifestó que el niño se había ido con sus padres a Ecuador -folio 243- por lo que la Consellería de Familia acordó el archivo del expediente de acogimiento.

La demanda que nos ocupa se presentó el 11 de marzo de 2014.

Mediante acta notarial otorgada el 2 de mayo de 2014 los demandados revocaron la autorización otorgada en el acta notarial antes mencionada.

En fecha 10 de mayo de 2014 los demandados se personaron en la comandancia de la guardia civil de DIRECCION003 al objeto de formular denuncia contra Doña Noemi y esposo por amenazas e impedimentos para poder ver a su hijo. En ella manifestaban haber efectuado pagos regulares para afrontar los gastos del menor y visitas a éste durante la época estival y días no lectivos.

El juzgado dictó Auto de medidas cautelares a instancia de los actores el 15 de mayo de 2014 acogiendo el acuerdo a que llegaron los litigantes en el acto de la vista que, entre otros extremos, otorga la custodia del menor a los demandantes con un régimen de visitas a favor de los padres biológicos.



TERCERO .- La demanda se sustenta en el artículo 170 del Código Civil y en la facultad que el mismo establece de privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella, previstos en el artículo 154 del Código Civil . Como norma sancionadora que es, su aplicación debe efectuarse con carácter restrictivo y requiere como presupuesto básico el incumplimiento de tales deberes de forma grave y reiterada además de que la medida sea sea beneficiosa para el hijo. En palabras de la STS de 6 junio 2014 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

A la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado el Tribunal Supremo que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso ( STS de 6 febrero 2012 y 9 de noviembre de 2015 ).



CUARTO.- La sentencia apelada tras una exposición de la doctrina jurisprudencial en torno al artículo 170 del Código civil y de la prueba relevante a efectos decisorios concluye que no se da el incumplimiento grave y reiterado exigido por el precepto para acordar la privación de la patria potestad, conclusión que la Sala comparte y hace suya, sobre la base de las pruebas practicadas.

En la decisión de dejar al menor al cuidado de Don Cipriano y esposa primó en los padres biológicos la consideración de que estaría mejor atendido por ellos debido a su irregular residencia en España y a su profesión y modo de vida. Los actores les advirtieron de la posibilidad de que 'se lo quitasen' por su irregular situación. Doña Noemi admitió en juicio que les decían que no podían llevar al niño porque los podían coger tal y como estaban (aludiendo a si situación irregular), admitió también que Doña Araceli permanecía en contacto con su hijo y mostraba preocupación por él.

Aunque la situación inicialmente provisional pasó a consolidarse en el tiempo, manteniéndose durante más de diez años, lo cierto es que la comunicación entre padres e hijo nunca se rompió. Como pone de relieve la sentencia apelada, las relaciones entre los litigantes eran prácticamente familiares en su inicio, Don Cipriano y Doña Noemi ayudaron a los demandados en el proceso de regularización de su situación en España que duró hasta tres años, apadrinaron a su hijo y permitieron que se empadronasen en su domicilio.

Don Indalecio y Doña Araceli se han interesado por su hijo telefónicamente, lo visitaron, viajaron con él a su país natal en alguna ocasión y han venido abonando una mensualidad para su manutención desde el principio, además de otros gastos como los libros en lo que excedía de las ayudas públicas o la gasolina cuando Doña Noemi y Don Cipriano acudían a recoger al niño con motivo de las visitas a sus padres, hechos todos ellos admitidos por la apelante y esposo en su interrogatorio. En tal sentido, el informe del IMELGA indica que aquellos se han aprovechado económicamente del acogimiento de hecho.

El informe del IMELGA reprocha que los demandados permitiesen el cuidado de su hijo por personas que la Consellería de Familia consideró inidóneas para el acogimiento pero no menos censurable es la postura de los cuidadores de hecho que, tras su declaración de inidoneidad, ocultaron la permanencia de los demandados en España para hacerse cargo del menor conociendo su irregular situación.

La ponderación de las circunstancias concurrentes no permite hablar de incumplimiento grave y reiterado de las funciones inherentes a la patria potestad, como se dijo presupuesto indispensable para acordar su privación. Existió asistencia económica para cubrir necesidades básicas, así lo han reconocido las autoras del informe del IMELGA y si bien hablaron de abandono emocional, tal afirmación no se comparte, a la vista de la comunicación entre el menor y sus padres. Las mismas autoras del informe equipararon la situación a los casos, tristemente frecuentes en esta comunidad autónoma, de emigrantes que dejaron a su hijos al cuidado de familiares más o menos cercanos, no por ello merecedores de la sanción que aquí se pretende.

Es verdad que el menor tiene importantes vínculos afectivos con los demandantes, de aparente mayor intensidad que los que le unen a sus padres biológicos y que el IMELGA aconseja que sean ellos quienes ostenten la guarda y custodia por ser quienes mejor pueden preservar el estilo de vida actual del menor pero no lo es menos que el deseo del menor en tal sentido, detonante de la demanda según resulta del interrogatorio de sus cuidadores, no autoriza a sancionar a los demandados cuya conducta no es subsumible en el incumplimiento grave y reiterado exigido por el artículo 170 del Código Civil , según también han entendido la juzgadora de la instancia y el Ministerio Fiscal.

No ofrece duda que la situación, en verdad anómala por su prolongación en el tiempo, es fuente de conflictos internos en el menor por sus sentimientos hacia los actores pero ello no permite aplicar una norma sancionadora, como tal de apreciación restrictiva, sin que se den las causas legalmente previstas. La solución puede ser arbitrada a través de otros mecanismos proporcionados por el ordenamiento jurídico, entre ellos el de la emancipación, factible al amparo del artículo 320.3º del Código Civil , por el que parece haber optado el menor, según escrito presentado en esta alzada por la representación procesal de la apelante.

Procede, en definitiva, la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada por estimarla ajustada a derecho.



QUINTO .- Pese al rechazo del recurso, no se efectúa expresa imposición de costas porque la naturaleza de los derechos en conflicto lleva a apreciar cuestión dudosa ( artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Procede, por último, la pérdida del depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Noemi contra la sentencia, de fecha 18 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de DIRECCION000 en autos Familia, Guarda y Custodia Hijo Menor 106/2014, cuya resolución se confirma, sin expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.