Sentencia CIVIL Nº 309/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 67/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00309/2017
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Tfno.: 983.413486 Fax: 983.413482
Equipo/usuario: MBA
N.I.G. 47186 42 1 2015 0014953
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000897 /2015
Recurrente: BANCO CEISS
Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES
Abogado: CARLOS REDONDO DIEZ
Recurrido: Carlos Alberto
Procurador: NURIA MARIA CALVO BOIZAS
Abogado: MARTA RODRIGUEZ VALDESOGO
SENTENCIA núm. 309/17
ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN
Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL
D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN
En VALLADOLID, a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación,
los autos de procedimiento ordinario núm. 897/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Valladolid,
seguido entre partes, de una como demandada/apelante Banco Ceiss representado por el Procurador D.
Fernando Toribios Fuentes y defendido por el Abogado D. Carlos Redondo Díez y de otra, como demandante/
apelada D. Carlos Alberto representado por la Procuradora Dª. Nuria María Calvo Boizas y defendido por la
Abogada Dª. Marta Rodríguez Valdesogo; sobre nulidad cláusula contractual y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 29 de septiembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Calvo Boizas en nombre y representación de D. Carlos Alberto , frente a BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU (Banco CEISS), representada por el Procurador Sr. Toribios Fuentes, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes a los que se refiere el presente proceso (122 títulos de obligaciones subordinadas y 50 títulos de participaciones preferentes), recogidos en los anteriores fundamentos de derecho, condenando a la entidad demandada a devolver al actor la cantidad de 172.000euros, más los intereses legales, deducidos los intereses brutos liquidados a la parte actora, más los intereses legales de dicha suma, con los efectos legales inherentes a la nulidad respecto a la ineficacia de todos los actos llevados a cabo en ejecución del Plan aprobado por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 16 de mayo de 2013, sobre recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada de la entidad demandada, debiendo declarar la titularidad de ésta Banco CEISS, sobre los instrumentos objeto del presente litigio, para lo cual el actor hará todo lo que resulte necesario para transferir esta titularidad.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada.



TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el Procurador D. Fernando Toribios Fuentes en representación de la parte demandada Banco Ceiss se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la Procuradora Dª. Nuria María Calvo Boizas en representación de la parte demandante/apelada D. Carlos Alberto se presentó escrito de oposición al recurso.

Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de julio de 2017, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U. (BANCO CEISS S.A.), interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 897/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número Once de Valladolid en la que se estima la demanda interpuesta en su contra por D. Carlos Alberto y se declara la nulidad de los contratos suscritos por las partes sobre obligaciones subordinadas y participaciones preferentes (122 títulos de obligaciones subordinadas y 50 títulos de participaciones preferentes), condenando a la entidad ahora apelante a devolver al actor la cantidad desembolsada (172.000 euros) más los intereses legales de dicha suma deducidos los intereses brutos liquidados a la parte actora, más intereses legales de dicha suma, con los efectos legales inherentes a la nulidad declarada respecto a la ineficacia de los actos llevados a cabo en ejecución del plan aprobado por resolución de la comisión rectora del FROB de 16 de mayo de 2013 sobre recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada de la entidad demandada, debiendo declararse la titularidad de Banco CEISS sobre los instrumentos objeto del litigio, debiendo el actor realizar lo necesario para transferir dicha titularidad.

Se alega resumidamente como motivos del recurso la errónea e incompleta valoración judicial de la prueba practicada en cuento al error en el consentimiento del demandante y a la información suministrada al mismo sobre los productos adquiridos y sus riesgos, pues a juicio de la entidad apelante se trataba en este caso de un profesional del sector bancario, con diversificación de inversiones y larga trayectoria en inversiones de riesgo a quien, además, se le dio toda la legalmente exigible, siendo por ello injustificada la apreciación de vicio de consentimiento que hace la resolución recurrida según los requisitos fijados por la propia Audiencia Provincial en diversas Sentencias dictadas en análisis de recursos interpuestos por el propio banco recurrente, produciéndose así la infracción de los artículos 326 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre valor probatorio de documentos privados e inexistencia de error excusable según doctrina del Tribunal Supremo y criterio sentado por esta Audiencia de Valladolid en sentencias entre otras de 21 /10/2014 de esta misma Sección Primera . Se pide por todo ello que se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Dados los términos en que se articula el presente recurso se circunscribe su objeto a determinar si la Juzgadora de Instancia ha incurrido o no, en los errores de valoración probatoria y/o de aplicación e interpretación jurídica que son denunciados por la entidad bancaria demandada/apelante.

Son múltiples las resoluciones que en relación con estas, o muy similares cuestiones derivadas de la proliferación en la comercialización de productos bancarios de diversa especie por las entidades bancarias, han sido dictadas hasta la fecha por las dos Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial (Secciones Primera y Tercera), siendo necesariamente por ello muy repetitivos los razonamientos que se han venido efectuando, al igual que los recogidos en los escritos alegatorios de las partes. Pues bien, la conclusión a la que llega unánimemente este Tribunal de Apelación, tras un nuevo y detenido examen de todo lo actuado en esta litis y particularmente de los contratos cuestionados (suscripción de obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes suscritos), contenido de cada uno de ellos y circunstancias concurrentes en su comercialización y suscripción, en nada difiere de la que plasma y explica la Juzgadora de la Instancia en su sentencia (fundamentos de derecho tercero a quinto). No incurre la Juzgadora a quo a juicio de esta Sala en ninguno de los errores, de hecho o de derecho que se denuncian por la entidad apelante en su recurso. Muy al contrario, los hechos que se consideran acreditados en la instancia son un reflejo fiel del resultado de la prueba practicada y las consideraciones e inferencias jurídicas que al hilo de los mismos lleva a cabo dicha Juzgadora a lo largo de los pormenorizados y muy detallados fundamentos de derecho con respecto a las características, naturaleza, alcance de este tipo de productos complejos y de alto riesgo, régimen legal aplicable al deber de información, incumplimiento de este deber por parte de la entidad demandada y vicio en el consentimiento prestado por el actor invalidante de los contratos litigiosos, son todas ellas absolutamente razonables y ajustadas a las normas y principios que nuestro ordenamiento disciplinan el consentimiento negocial prestado por error (1.261, 1.262, 1.265 y 1.266 del Código Civil), así como al muy abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial que ha venido siendo elaborado en torno a este tipo de productos cuando son suscritos por clientes que deben tener la consideración de minoristas, que no son propiamente expertos financieros y que carecen del perfil de inversor arriesgado o experimentado del se quiere revestir al ahora apelado por el solo hecho de que en el pasado fuera director de una sucursal bancaria de la propia entidad apelante.

Es por todo ello que refrendamos ahora y damos aquí expresamente por reproducidos los citados fundamentos en aras de la brevedad, e integramos los mismos en esta resolución, como técnica jurídica de motivación expresamente admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 171/2.002, de 30 de septiembre , y 223/2.003, de 15 de diciembre ) y nos limitamos a añadir, saliendo al paso de las objeciones sobre las que insiste la mercantil recurrente las siguientes consideraciones: a) Como repetidamente hemos dicho al enjuiciar supuestos similares al presente, correspondía al Banco demandado acreditar que cumplió correcta y debidamente con este deber de información, pues es consustancial a su actividad comercial y le venía impuesto por la normativa vigente al momento de la contratación, fuere esta la que fuere, ofrecer una información previa clara y transparente, completa y de fácil comprensión para el cliente que evite su incorrecta interpretación, particularmente haciendo hincapié en los riesgos que la operación conlleva y observando criterios basados en la imparcialidad, buena fe diligencia, orden y prudencia. Cierto es que en todos los contratos se hallaba vigente la normativa MIFID elaborada en el marco de la Unión Europea y que se desarrolló en España por medio de la ley 47/2997 que entro en vigor el 21 de diciembre de 2007, así como el Reglamento de la Unión Europea 1287/2006 aplicable desde el 1 de noviembre de 2007, estando ya con anterioridad vigente el RD 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en el mercado de valores con referencia a la ley 24/ 1988 que obligaba a las entidades financiera a proporcionar toda la información relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, máxime en casos como el aquí ocurrido en que es la propia entidad financiera quien toma la iniciativa y ofrece el producto actuando a modo de asesor financiero a cliente minorista de perfil conservador, sin formación financiera específica en ese ámbito y escasa experiencia en la contratación de productos similares, según es de ver por los documentos aportados, de los que se desprende la avanzada edad cuando el demandante contrataron los productos (72 años), jubilado como empleado de la propia entidad diez años atrás, distintos riesgo de los productos bancarios y financieros anteriormente suscritos, su nivel de formación y en fin su actividad profesional no ajena al mundo de las finanzas, pero si carente de experiencia en el ámbito de la contratación de productos financieros complejos que durante su etapa de ocupación laboral no se comercializaban aún de forma masiva e indiscriminada entre clientes minoristas de perfil conservador y su fuente de ingresos constituida fundamentalmente por su pensión de jubilación y los rendimientos de sus ahorros depositados en la propia entidad bancaria.

b) Ninguna duda nos cabe que en este caso el banco demandado no ha conseguido el antedicho efecto jurídico probatorio sobre el debido cumplimiento del deber de información. Los documentos que a estos efectos se aportan al litigio, resultan para este Tribunal insuficientes e inhábiles para poder considerar correctamente cumplido este deber de información pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014 , no se trata simplemente de cumplir la formalidad de cumplimentar los documentos aportados, sino de que se entregue y explique al cliente la información sobre el producto de inversión con la suficiente antelación y claridad, detallando adecuadamente su naturaleza y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a dicho producto, y lo mismo ocurre con el hecho, de que los test de conveniencia realizados lo fueron de forma rutinaria y con escaso rigor, dadas sus contradicciones, y su firma prácticamente en unidad de acto con las ordenes de adquisición de valores, sino antes, según es de ver por el momento en que se imprimieron los documentos.

Por otra parte, y como bien advierte la resolución recurrida, el test que se debió realizar, ya que la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora sino como oferente y asesora personal de los productos contratados (obligaciones subordinadas y preferentes), era el test de idoneidad mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer la idoneidad o adecuación para el cliente de un producto que era complejo y de alto riesgo, es decir debía haber suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre los productos contratados que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía. El hecho de que ya en el año 2004 hubiera suscrito una orden de compra de preferentes y un contrato de depósito de valores, no significa el debido conocimiento acerca de sus características y riesgos del producto, pues como ha quedado probado se trata de una persona de cierta edad sin experiencia financiera en estos productos de quien en modo alguno puede colegirse el conocimiento y la experiencia que interesadamente le atribuye el Banco demandado, máxime cuando en esa primera contratación no consta tampoco que se le hubiera informado de forma diferente y más completa que las que se produjeron en las ocasiones posteriores. Es más, al percibir durante algunos años la rentabilidad ofrecida pudo reforzar la idea de que se trataba de un producto sin riesgo y seguro a modo de un plazo fijo que era lo que en el fondo se le habría hecho creer.

En consecuencia, quiere con ello decirse que lo único que ha quedado demostrado tras la prueba practicada, documental fundamentalmente, es que la información que el banco suministró al actor sobre estos productos financieros, sin duda complejos y de riesgo, (obligaciones subordinadas y participaciones preferentes) fue una información, si no inexistente si deficitaria, incompleta o simplemente formal, haciéndole creer que el producto era seguro y de fácil disposición cuando la realidad era bien distinta.

c) No yerra por lo tanto la Juzgadora de instancia al valorar en sana critica, como lo hace, los documentos privados aportados, ni se equivoca cuando afirma que la entidad demandada no ha conseguido acreditar que facilitara al actor toda la información sobre las características y riesgos de los productos contratados, a que venía obligada por ley y la doctrina que cita. Y ni que decir tiene, la capital importancia que, en orden a conformar un consentimiento libre y sin error, debe darse al hecho de que sobre el producto y sus riesgos, el cliente hubiera recibido una información previa, veraz, completa y entendible por parte de la entidad bancaria.

Acierta por ello la sentencia apelada cuando concluye que esta falta de información puesta en relación con la condición del demandante, en ese momento ya un mero cliente minorista, conservador y si la precisa experiencia y formación financiera sobre productos financieros complejos, tiene entidad suficiente para que tenga cabal y cumplida acogida el vicio o error invalidante del consentimiento prestado, en aplicación de lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , pues, en contra de lo que argumenta la recurrente, se trata de un error en este caso, que debe considerarse esencial y excusable, tanto por quien lo padeció, que como hemos dicho era un minorista conservador y no un experto, ni tenía experiencia previa en este tipo de productos, como porque recayó sobre elementos del contrato que, lejos de poder ser considerados de secundarios o accesorios, eran esenciales pues, afectaban al precio o coste real del producto y al resultado económico o rendimiento que podía esperarse del mismo, lo que sin duda constituye uno de los aspectos básicos y fundamentales que determinaron su celebración.

d) Cierto es que el error resulta inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, según tiene dicho nuestra jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ). El hecho de que el actor, que actuó siempre guiado por la confianza y las relaciones que por su anterior condición de empleado de la entidad tenía con el banco demandado y sus comerciales, hubiese desempeñado con anterioridad el puesto de director de una sucursal de la propia entidad, carece de la trascendencia que interesadamente le confiere la apelante, pues es la entidad bancaria, la que de acuerdo con los principios y normativa reguladora de su actividad comercial, debe cerciorarse y velar porque su cliente, especialmente si se trata de un minorista, quede debidamente informado y protegido en sus intereses, antes o al momento de contratar un producto de complejo y de riesgo, y ello con independencia de que el cliente actúe movido precisamente por la confianza que le inspira el empleado del banco que le atiende y le ofrece el producto.

En resumen, discrepa la mercantil apelante de la valoración y conclusión de la Juzgadora de instancia, pero no ofrece, como debiera, argumentos o datos suficientes y objetivos que pudiera desvirtuarla, pues se limita a reiterar las alegaciones que han sido refutadas debidamente por la sentencia apelada y a interpretar de forma subjetiva, parcial e interesada el resultado de las pruebas practicadas.



TERCERO.- En mérito a todo lo expuesto desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la Sentencia de instancia de instancia, imponiendo las costas de esta Alzada a la parte demandada recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Calvo Boizas en nombre y representación de D. Carlos Alberto , frente a BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU (Banco CEISS), representada por el Procurador Sr. Toribios Fuentes, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes a los que se refiere el presente proceso (122 títulos de obligaciones subordinadas y 50 títulos de participaciones preferentes), recogidos en los anteriores fundamentos de derecho, condenando a la entidad demandada a devolver al actor la cantidad de 172.000euros, más los intereses legales, deducidos los intereses brutos liquidados a la parte actora, más los intereses legales de dicha suma, con los efectos legales inherentes a la nulidad respecto a la ineficacia de todos los actos llevados a cabo en ejecución del Plan aprobado por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 16 de mayo de 2013, sobre recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada de la entidad demandada, debiendo declarar la titularidad de ésta Banco CEISS, sobre los instrumentos objeto del presente litigio, para lo cual el actor hará todo lo que resulte necesario para transferir esta titularidad.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada.



TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el Procurador D. Fernando Toribios Fuentes en representación de la parte demandada Banco Ceiss se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la Procuradora Dª. Nuria María Calvo Boizas en representación de la parte demandante/apelada D. Carlos Alberto se presentó escrito de oposición al recurso.

Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de julio de 2017, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U. (BANCO CEISS S.A.), interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 897/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número Once de Valladolid en la que se estima la demanda interpuesta en su contra por D. Carlos Alberto y se declara la nulidad de los contratos suscritos por las partes sobre obligaciones subordinadas y participaciones preferentes (122 títulos de obligaciones subordinadas y 50 títulos de participaciones preferentes), condenando a la entidad ahora apelante a devolver al actor la cantidad desembolsada (172.000 euros) más los intereses legales de dicha suma deducidos los intereses brutos liquidados a la parte actora, más intereses legales de dicha suma, con los efectos legales inherentes a la nulidad declarada respecto a la ineficacia de los actos llevados a cabo en ejecución del plan aprobado por resolución de la comisión rectora del FROB de 16 de mayo de 2013 sobre recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada de la entidad demandada, debiendo declararse la titularidad de Banco CEISS sobre los instrumentos objeto del litigio, debiendo el actor realizar lo necesario para transferir dicha titularidad.

Se alega resumidamente como motivos del recurso la errónea e incompleta valoración judicial de la prueba practicada en cuento al error en el consentimiento del demandante y a la información suministrada al mismo sobre los productos adquiridos y sus riesgos, pues a juicio de la entidad apelante se trataba en este caso de un profesional del sector bancario, con diversificación de inversiones y larga trayectoria en inversiones de riesgo a quien, además, se le dio toda la legalmente exigible, siendo por ello injustificada la apreciación de vicio de consentimiento que hace la resolución recurrida según los requisitos fijados por la propia Audiencia Provincial en diversas Sentencias dictadas en análisis de recursos interpuestos por el propio banco recurrente, produciéndose así la infracción de los artículos 326 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre valor probatorio de documentos privados e inexistencia de error excusable según doctrina del Tribunal Supremo y criterio sentado por esta Audiencia de Valladolid en sentencias entre otras de 21 /10/2014 de esta misma Sección Primera . Se pide por todo ello que se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Dados los términos en que se articula el presente recurso se circunscribe su objeto a determinar si la Juzgadora de Instancia ha incurrido o no, en los errores de valoración probatoria y/o de aplicación e interpretación jurídica que son denunciados por la entidad bancaria demandada/apelante.

Son múltiples las resoluciones que en relación con estas, o muy similares cuestiones derivadas de la proliferación en la comercialización de productos bancarios de diversa especie por las entidades bancarias, han sido dictadas hasta la fecha por las dos Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial (Secciones Primera y Tercera), siendo necesariamente por ello muy repetitivos los razonamientos que se han venido efectuando, al igual que los recogidos en los escritos alegatorios de las partes. Pues bien, la conclusión a la que llega unánimemente este Tribunal de Apelación, tras un nuevo y detenido examen de todo lo actuado en esta litis y particularmente de los contratos cuestionados (suscripción de obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes suscritos), contenido de cada uno de ellos y circunstancias concurrentes en su comercialización y suscripción, en nada difiere de la que plasma y explica la Juzgadora de la Instancia en su sentencia (fundamentos de derecho tercero a quinto). No incurre la Juzgadora a quo a juicio de esta Sala en ninguno de los errores, de hecho o de derecho que se denuncian por la entidad apelante en su recurso. Muy al contrario, los hechos que se consideran acreditados en la instancia son un reflejo fiel del resultado de la prueba practicada y las consideraciones e inferencias jurídicas que al hilo de los mismos lleva a cabo dicha Juzgadora a lo largo de los pormenorizados y muy detallados fundamentos de derecho con respecto a las características, naturaleza, alcance de este tipo de productos complejos y de alto riesgo, régimen legal aplicable al deber de información, incumplimiento de este deber por parte de la entidad demandada y vicio en el consentimiento prestado por el actor invalidante de los contratos litigiosos, son todas ellas absolutamente razonables y ajustadas a las normas y principios que nuestro ordenamiento disciplinan el consentimiento negocial prestado por error (1.261, 1.262, 1.265 y 1.266 del Código Civil), así como al muy abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial que ha venido siendo elaborado en torno a este tipo de productos cuando son suscritos por clientes que deben tener la consideración de minoristas, que no son propiamente expertos financieros y que carecen del perfil de inversor arriesgado o experimentado del se quiere revestir al ahora apelado por el solo hecho de que en el pasado fuera director de una sucursal bancaria de la propia entidad apelante.

Es por todo ello que refrendamos ahora y damos aquí expresamente por reproducidos los citados fundamentos en aras de la brevedad, e integramos los mismos en esta resolución, como técnica jurídica de motivación expresamente admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 171/2.002, de 30 de septiembre , y 223/2.003, de 15 de diciembre ) y nos limitamos a añadir, saliendo al paso de las objeciones sobre las que insiste la mercantil recurrente las siguientes consideraciones: a) Como repetidamente hemos dicho al enjuiciar supuestos similares al presente, correspondía al Banco demandado acreditar que cumplió correcta y debidamente con este deber de información, pues es consustancial a su actividad comercial y le venía impuesto por la normativa vigente al momento de la contratación, fuere esta la que fuere, ofrecer una información previa clara y transparente, completa y de fácil comprensión para el cliente que evite su incorrecta interpretación, particularmente haciendo hincapié en los riesgos que la operación conlleva y observando criterios basados en la imparcialidad, buena fe diligencia, orden y prudencia. Cierto es que en todos los contratos se hallaba vigente la normativa MIFID elaborada en el marco de la Unión Europea y que se desarrolló en España por medio de la ley 47/2997 que entro en vigor el 21 de diciembre de 2007, así como el Reglamento de la Unión Europea 1287/2006 aplicable desde el 1 de noviembre de 2007, estando ya con anterioridad vigente el RD 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en el mercado de valores con referencia a la ley 24/ 1988 que obligaba a las entidades financiera a proporcionar toda la información relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, máxime en casos como el aquí ocurrido en que es la propia entidad financiera quien toma la iniciativa y ofrece el producto actuando a modo de asesor financiero a cliente minorista de perfil conservador, sin formación financiera específica en ese ámbito y escasa experiencia en la contratación de productos similares, según es de ver por los documentos aportados, de los que se desprende la avanzada edad cuando el demandante contrataron los productos (72 años), jubilado como empleado de la propia entidad diez años atrás, distintos riesgo de los productos bancarios y financieros anteriormente suscritos, su nivel de formación y en fin su actividad profesional no ajena al mundo de las finanzas, pero si carente de experiencia en el ámbito de la contratación de productos financieros complejos que durante su etapa de ocupación laboral no se comercializaban aún de forma masiva e indiscriminada entre clientes minoristas de perfil conservador y su fuente de ingresos constituida fundamentalmente por su pensión de jubilación y los rendimientos de sus ahorros depositados en la propia entidad bancaria.

b) Ninguna duda nos cabe que en este caso el banco demandado no ha conseguido el antedicho efecto jurídico probatorio sobre el debido cumplimiento del deber de información. Los documentos que a estos efectos se aportan al litigio, resultan para este Tribunal insuficientes e inhábiles para poder considerar correctamente cumplido este deber de información pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014 , no se trata simplemente de cumplir la formalidad de cumplimentar los documentos aportados, sino de que se entregue y explique al cliente la información sobre el producto de inversión con la suficiente antelación y claridad, detallando adecuadamente su naturaleza y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a dicho producto, y lo mismo ocurre con el hecho, de que los test de conveniencia realizados lo fueron de forma rutinaria y con escaso rigor, dadas sus contradicciones, y su firma prácticamente en unidad de acto con las ordenes de adquisición de valores, sino antes, según es de ver por el momento en que se imprimieron los documentos.

Por otra parte, y como bien advierte la resolución recurrida, el test que se debió realizar, ya que la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora sino como oferente y asesora personal de los productos contratados (obligaciones subordinadas y preferentes), era el test de idoneidad mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer la idoneidad o adecuación para el cliente de un producto que era complejo y de alto riesgo, es decir debía haber suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre los productos contratados que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía. El hecho de que ya en el año 2004 hubiera suscrito una orden de compra de preferentes y un contrato de depósito de valores, no significa el debido conocimiento acerca de sus características y riesgos del producto, pues como ha quedado probado se trata de una persona de cierta edad sin experiencia financiera en estos productos de quien en modo alguno puede colegirse el conocimiento y la experiencia que interesadamente le atribuye el Banco demandado, máxime cuando en esa primera contratación no consta tampoco que se le hubiera informado de forma diferente y más completa que las que se produjeron en las ocasiones posteriores. Es más, al percibir durante algunos años la rentabilidad ofrecida pudo reforzar la idea de que se trataba de un producto sin riesgo y seguro a modo de un plazo fijo que era lo que en el fondo se le habría hecho creer.

En consecuencia, quiere con ello decirse que lo único que ha quedado demostrado tras la prueba practicada, documental fundamentalmente, es que la información que el banco suministró al actor sobre estos productos financieros, sin duda complejos y de riesgo, (obligaciones subordinadas y participaciones preferentes) fue una información, si no inexistente si deficitaria, incompleta o simplemente formal, haciéndole creer que el producto era seguro y de fácil disposición cuando la realidad era bien distinta.

c) No yerra por lo tanto la Juzgadora de instancia al valorar en sana critica, como lo hace, los documentos privados aportados, ni se equivoca cuando afirma que la entidad demandada no ha conseguido acreditar que facilitara al actor toda la información sobre las características y riesgos de los productos contratados, a que venía obligada por ley y la doctrina que cita. Y ni que decir tiene, la capital importancia que, en orden a conformar un consentimiento libre y sin error, debe darse al hecho de que sobre el producto y sus riesgos, el cliente hubiera recibido una información previa, veraz, completa y entendible por parte de la entidad bancaria.

Acierta por ello la sentencia apelada cuando concluye que esta falta de información puesta en relación con la condición del demandante, en ese momento ya un mero cliente minorista, conservador y si la precisa experiencia y formación financiera sobre productos financieros complejos, tiene entidad suficiente para que tenga cabal y cumplida acogida el vicio o error invalidante del consentimiento prestado, en aplicación de lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , pues, en contra de lo que argumenta la recurrente, se trata de un error en este caso, que debe considerarse esencial y excusable, tanto por quien lo padeció, que como hemos dicho era un minorista conservador y no un experto, ni tenía experiencia previa en este tipo de productos, como porque recayó sobre elementos del contrato que, lejos de poder ser considerados de secundarios o accesorios, eran esenciales pues, afectaban al precio o coste real del producto y al resultado económico o rendimiento que podía esperarse del mismo, lo que sin duda constituye uno de los aspectos básicos y fundamentales que determinaron su celebración.

d) Cierto es que el error resulta inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, según tiene dicho nuestra jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ). El hecho de que el actor, que actuó siempre guiado por la confianza y las relaciones que por su anterior condición de empleado de la entidad tenía con el banco demandado y sus comerciales, hubiese desempeñado con anterioridad el puesto de director de una sucursal de la propia entidad, carece de la trascendencia que interesadamente le confiere la apelante, pues es la entidad bancaria, la que de acuerdo con los principios y normativa reguladora de su actividad comercial, debe cerciorarse y velar porque su cliente, especialmente si se trata de un minorista, quede debidamente informado y protegido en sus intereses, antes o al momento de contratar un producto de complejo y de riesgo, y ello con independencia de que el cliente actúe movido precisamente por la confianza que le inspira el empleado del banco que le atiende y le ofrece el producto.

En resumen, discrepa la mercantil apelante de la valoración y conclusión de la Juzgadora de instancia, pero no ofrece, como debiera, argumentos o datos suficientes y objetivos que pudiera desvirtuarla, pues se limita a reiterar las alegaciones que han sido refutadas debidamente por la sentencia apelada y a interpretar de forma subjetiva, parcial e interesada el resultado de las pruebas practicadas.



TERCERO.- En mérito a todo lo expuesto desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la Sentencia de instancia de instancia, imponiendo las costas de esta Alzada a la parte demandada recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 29 de septiembre de 2016 en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 897/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número Once de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante expresa condena en las costas originadas en el trámite procesal de la apelación.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J . según redacción de la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.